新冠疫情阴霾未散，各地复产复工状态也刚稳定不久，但从最近笔者接触到的案件来看，商标权利人或其委托代理人已经开始积极开展「打假」活动。随着国家、社会对知识产权重视程度的提高，企业或个人对知识产权的保护意识也愈来愈强。有的省、市专门编撰了企业知名商标保护名录，作为相关机构在认定企业相关商标是否为驰名商标或其名气与影响力时的重要参考依据。在企业日常针对自家商标采取保护措施的过程中，向涉嫌侵权的行为人所在地的市场监督管理机关（或工商机关）投诉或举报是常见的方式；此外，根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，知识产权权利人可以将其商标专用权、著作权和与著作权相关的权利、专利权向海关总署备案。因此，权利人向海关知识产权备案系统申请备案也是保护商标等知识产权的重要途径，如果企业的打假主要对象是经营出口业务的主体的，那么申请海关知产备案保护是必要且极为有效的。
前面铺垫了那么多，其实是想说明随着国家社会法治的进步，权利人保护自身商标专用权、著作权、专利权等知识产权的途径已经愈发便捷和开放，但从某种意义而言，也在无形中增大了市场主体在正常经营中遭遇商标权利人举报的可能性。在实践当中，如果市场主体将相同商标或者「高仿」商标用于同类或近似产品上，则很容易被工商机关认定为侵权并作出相应处罚决定。
《商标法实施条例》第七十一条、七十二条和七十七条都为工商机关处理商标侵权案件进行处理提供了法律依据。被认定为商标权侵权的市场主体，可能面临诸如罚款，收缴、销毁违法使用的商标标识等处罚。但是实践中也存在许多复杂的情况，例如涉嫌侵权人称并无主观恶意，而且所使用的商标标识仅为“近似商标”，并不足以导致相关公众混淆；抑或权利人所持有的商标其实并没有那么高的知名度和影响力，其在涉嫌侵权人所在地域的广告投入并不高等等。那么面对权利人的投诉与举报，被工商部门针对涉案产品作出行政强制措施（例如查封、扣押等）决定的涉嫌侵权方该怎么办？是坐以待毙还是通过法律途径据理力争？
如果涉嫌侵权人主观上确实存在攀附知名品牌、搭乘品牌“顺风车”的恶意，或者完全属于高仿他人商标并将其作为商标使用情形的，自然没有争议的空间。但是如果涉嫌侵权人主观上并无恶意，涉案商标亦不属于与权利人商标相同的商标标识，只是可能构成近似商标及可能造成相关公众混淆的，则可以尝试在工商部门作出正式行政处罚决定之前对案件进行陈述抗辩。
《商标法》第五十七条第（二）款规定：
“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。
根据该款规定，并结合相关法律以及学术理论知识，要构成该款规定下的商标侵权，需同时满足“在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”及“容易导致混淆”的要件。在《商标使用的恰当定位与概念厘清》（蒋万来，宁波大学法学院）一文中，作者亦指出商标侵权的构成条件为：商标使用+商标相同或近似、商品相同或类似+混淆可能性。
那么何为“近似商标”？何为“容易导致混淆”？
何为“近似商标”
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：
“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：
“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
此外关于是否可以认定为「与其注册商标近似的商标」，可以参考国家知识产权局关于商标侵权判断标准的征求意见稿等相关规定。
何为「容易导致混淆」？
根据《最高人民法院知识产权案件年度报告(2010)》，在上诉人（法国）拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）（以下简称拉科斯特公司）与被上诉人（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司（CROCODILE INTERNATIONAL PTE LTD）（以下简称鳄鱼国际公司）、上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司侵犯商标专用权纠纷案〔（2009）民三终字第3号〕一案中，最高人民法院认为，「侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似；认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标与诉争标识使用的历史和现状等其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。」在该案件中，法官认为两商标长期共存，鳄鱼国际公司主观上并无侵犯拉科斯特公司商标专用权的意图；客观上两家公司在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。在该案中，法院认为，被诉侵权产品标示的并非仅为「鳄鱼图形」，还标有「CARTEL0」及「CARTEL0及鳄鱼图形」，所有这些作为一个整体，使得被诉侵权产品具有了整体识别性，能够有效地与其他标有鳄鱼形象的商品相区别。因此两商标不存在「混淆性近似」。
在宜宾五粮液股份有限公司与甘肃滨河食品工业(集团)有限责任公司等侵害商标权纠纷再审案（(2017)最高法民再234号）中，该再审判决中引用的一审法院观点部分有这么一段话：「商标法第五十二条第一项中所指「商标近似」,应以是否具有混淆的可能性为判断标准。在判断是否具有混淆可能性时,应综合考虑多种具体因素,包括涉案商标的知名度、显著性,商品的特性等等。商标标识本身具有一定近似程度,仅是判断是否具有混淆可能性的考虑因素之一,其并不必然会使相关公众产生混淆误认。」
综上，笔者认为，近似商标如要构成侵权，首先需要满足商标标识与他人注册商标具有一定近似程度。但是「近似」仅是作为判断该商标是否具有混淆可能的因素之一，相关机构在作出侵权决定时，也应综合考虑其他因素例如相关公众的一般注意力，商标的整体比对、商标主要部分的比对，请求保护注册商标的显著性和知名度等等。这些因素都应将影响行政机关作出是否侵权的决定。
写到最后，笔者不忘提醒一下，如果您遇到了他人举报涉嫌侵犯他人商标专用权的问题，不要慌，请按照以下步骤自行检测检索或委托律师代为处理：
1.产品标识是否使用了与他人注册商标一模一样的或近乎一样的商标；
2.自我检查是否有主观恶意，攀附他人品牌名气的意图（实践中主观恶意可能容易被推定）；
3.自我检查自己的商标是不是与他人商标近似；
4.自我检查商标是否可能对相关公众造成误导；
5.自行检索他人注册商标的显著性、知名度如何，特别是其是否曾被认定为驰名商标；
6.自行检索权利人在获得相关商标专用权后对商标的使用情况如何，以及其为提升涉案商标知名度的广告投放力度如何。
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