对预约合同（下文亦简称“预约”）的理论要点作简要梳理之后，笔者在此选取若干案例，对上篇理论观点进行印证、总结，以供读者共同探讨。
一、预约合同怎么认定？
诸多公报及典型案例对认定预约作了明确的表述，正如上篇所言，以当事人合意之意思为准，综合文本内容和实际履行情况等因素综合认定。
1.俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖（预约）合同纠纷案【（2010）民一终字第13号】
一审法院认为：本案中，双方当事人签订的《商铺认购书》对所出售商品房的坐落、面积、单价、总价款等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。但因该《商铺认购书》同时又明确约定在华辰公司取得《商品房预售许可证》后，应另行签订商品房买卖合同，且约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺，故应当认定《商铺认购书》系双方当事人为将来签订商铺买卖合同而事先达成的合意，本案为商品房买卖预约合同纠纷。
2.成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案【（2013）民提字第90号】
再审法院认为：仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。
其次，结合双方当事人在订立《购房协议书》之后的履行事实，蜀都实业公司与讯捷公司之间已经成立了房屋买卖法律关系。本院认为，对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。
二、预约合同违约怎么判断？
以当事人是否进行了诚信善意磋商为标准，对当事人行为作实质判断。本约条款并不必然受预约中的已决条款约束，可因相关因素的变化合理调整当事人的缔约义务。
1.兴化市兆泰金属材料有限公司与杨兆顺、无锡市兆顺不锈中板有限公司合同纠纷【（2016）苏民终178号】
二审法院认为：当事人是否违反预约合同这一问题并不能简单以本约是否实际订立、本约的条款是否实际与预约一致来直接认定，因为预约虽然是相对于本约的一种特殊合同，其指向本约的缔结，但并不意味着预约均能促成本约，预约条款的详尽与否直接影响本约的成立风险，预约双方如依诚信原则进行磋商最终仍未能缔结本约，并不构成对其中一方当事人利益的损害，不应被认定违反本约；预约也不意味着即促成与预约条款完全一致的本约，如果缔结本约前，某些因素发生重大变化，则应排除缔结本约的义务或更改条款。关于预约规定的立法目的在于保护善意预约人、促使诚信谈判、平衡当事人间的利益，这也是在认定当事人是否违反预约合同不履行订立买卖合同的义务时需要重点考量的因素。
2.戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案【最高人民法院公报2006年第8期】
裁判要旨：在商品房买卖过程中，通常存在订立预约合同的情形，其目的是保证在公平、诚信原则下进行磋商，为订立正式合同创造条件……如果因当事人一方原因，包括否认预约合同中的已决条款、提出不合理条件及拒绝继续磋商的情形，未能订立商品房买卖合同，构成对预约合同的违约，应当按照法律关于定金的规定处理。但对于双方在公平、诚信原则下进行了磋商，由于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致致使正式合同不能订立的，则属于不可归责于双方的原因，不构成预约合同所指的违约情形，预约合同应当解除，已付定金应当返还。
三、违约责任归属于哪一方？
这是诉争的焦点。如果当事人违约行为明显，则无需过多辩驳便可归责；如果当事人从自身利益出发，认为自己具有不予订约的合理理由，则要具体考察。有可能确是不可归责于双方的原因，故各自承担损失、公平承担责任；但也有可能只是一方的倾向性评判，给对方造成违约损失，应当承担赔偿责任。
1.张红岩与吉林天茂置业集团有限公司商品房预约合同纠纷【（2019）吉0193民初20号】
本院认为：如果双方在平等、诚信的原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。本案中，张红岩所购的房屋是否为吉大慧谷小学的学区房对房屋价格及张红岩的购买意向均构成直接影响，张红岩要求将学区房写入合同亦是在平等的条件下基于自身利益的考虑，未对该条款达成一致，应属于不可归责于双方的原因……出卖人应当将定金、预付款返还买受人。
2.永新汇（深圳）有限公司与深圳市前海锦杉金融服务有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书【（2017）粤03民终2541号】
二审法院认为：按照《租赁意向书》的约定，房屋租赁合同应当包括约定内容，锦杉公司在房屋租赁合同签订后的履约过程中也应当按照上述两项要求使用租赁房屋。如果锦杉公司未能按照上述要求使用租赁房屋，则构成违约，永新汇公司有权要求锦杉公司承担相应违约责任。但在房屋租赁合同尚未签订、锦杉公司违约事实尚未发生的情况下，永新汇公司以此为由拒绝签订房屋租赁合同，缺乏依据。本院认为，永新汇公司拒绝签订房屋租赁合同的上述理由均不能成立，涉案房屋租赁合同未能签订系因永新汇公司的原因造成。
四、违约责任怎么承担？
责任方式可以要求继续履行，但要考虑当事人意愿和诉求，且法院并未有权裁判本约的内容，本约合同还有商业条款，而法院并不承担商业风险。
责任范围根据具体情况公平确定。主要是以信赖利益为限，可能包含机会损失、可期待利益损失。
1.张玉琪、北京王忠诚医疗科技有限公司与佛山市顺德区银景房产有限公司、佛山市顺德区德利企业管理顾问有限公司等股权转让纠纷案【（2016）最高法民申200号】
再审法院认为：王忠诚公司、张玉琪主张案涉合同即便为预约合同，由于其已履行主要义务、同江医院及其股东予以接受则本约亦已成立，但从《买卖合同解释》第二条来看，预约合同作为一个独立的合同，其违约责任形式可以包括继续履行，但可由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理。
2.林磊等商品房预约合同纠纷二审民事判决书【（2013）三中民终字第00693号】
二审法院认为：关于损失赔偿问题，除林磊为准备签订买卖合同所受损失外，林磊因与懋源公司签订涉诉房屋的认购书，放弃了与他人订立同类房屋买卖合同的机会，而因懋源公司的违约行为，致使这种机会损失变为现实损失，亦属于林磊的信赖利益损失范围。根据查明的事实，懋源公司将涉诉房屋转卖与他人，所售价格高于与林磊签订的认购书约定的价格，懋源公司所获利益即为林磊的信赖利益损失，懋源公司理应赔偿给林磊。
但对林磊主张的其另购房屋的差价损失，本院认为，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，预约合同履行行为本身并无任何交易发生，尚不产生任何经济利益。对于林磊而言，懋源公司不履行认购书，仅使林磊丧失了订立涉诉房屋买卖合同的机会，并无履行利益可言。林磊主张的其另购房屋的差价损失等可得利益损失没有法律依据，本院不予支持。
3.襄阳嘉华融通投资有限公司、襄阳市襄州区人民政府合同纠纷【（2016）鄂民终569号】
二审法院认为：通说认为，预约违约的损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，相当于本约的信赖利益损失，对信赖利益的赔偿以不超过履行利益为限。信赖利益通常包括所受损失与所失利益。其中，所受损失包括：缔约费用、准备履行所需费用、已付金钱的利息等。所失利益主要指另失订约机会的损害。因此，订立预约合同所支付的各项费用、准备签订本约所支付的费用、已付款项的法定孳息均属预约合同违约的损失赔偿范围。
本案中，就损害赔偿主张，应以信赖利益为限，从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履行情况，违约方的过错程度、合理成本支出等因素进行裁量。
合同乃商业市场上最重要行为之一，预约合同有其存在的独立意义，满足日益复杂的现代交易中当事人在不同磋商缔约阶段的需求，同时也存在各种风险。文本详尽程度、缔约成熟程度、市场变动情况等都可能对主体利益造成影响，故应对预约合同做灵活弹性且切合实际的解释。选择何种路径皆是手段，归根到底要围绕着人而定，探寻真意，平衡价值，最终是要妥善而彻底地解决两造纠纷。
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