《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同解释》”）第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条文明确了预约合同违约救济制度。但相关理论尚未成熟，如何认定并具体适用并无统一标准，本文试对预约合同（下亦称“预约”）做粗略梳理，以供读者参考，而大框架之下还有丰富的思考和研究空间，需将制度规定的普遍性与具体案情的特殊性相结合，从法理和实际审判的不同角度探寻立法意义，深化对预约合同的认识。
一、何为预约合同？如何认定合同的预约性质？
预约合同是约定将来订立特定合同的合同，以订立本约为合同义务。基于合同自由原则，合同自由之所及，皆可订立预约；基于诚实信用原则，预约使当事人对未来合同的订立作出初步安排，使现代交易更加灵活发达。
预约是意思自治充分表达的产物，对合同双方课以订立本约的义务，因此在认定预约时应重点考察：当事人是否有意在将来订立一个新的合同以最终明确双方之间的法律关系及权利义务。1这种意图可能在预约中明确表达，如附有立约条款或期限；可能双方无任何表示，但根据合同内容可以解释推导出预约的性质；也可能无书面确认，而双方默认将来会以实际行动订立本约。当然，合同本身应具有法律效力，即为双方设立了具有拘束力的法律关系。同时，预约当事人通常会辅以定金或违约责任条款来强化此种拘束。
总体而言，认定预约合同应首先尊重当事人的意思表示，充分探寻真意，再综合文本内容的确定性程度、合同履行情况及其他因素合理判定。
二、预约合同的效力作用
根据《买卖合同解释》第二条规定可知，立法对预约合同的态度是“应当缔约说”，即预约成立并生效后，双方须依诚实信用原则进行磋商，除因不可归责于双方的事由，均应缔结本约，否则就要承担违约责任。
既是为订立本约而成立的合同，那么预约对本约的影响力有多大呢？通过检索，目前主要存在三种观点：“合同更新说”，认为本约签订后对预约进行了更新，新的债权债务成立而原债权债务消灭2；“同一合同说”，认为预约仅为前期的谈判，本约合同签订后，预约合同的内容转化为本约合同的内容；“两个合同说”或“独立契约说”，认为当事人已经就订立预约形成合意并且该合意具有相对独立性，因此可以与本约合同相分离，作为独立的合同类型3。从制度设计和公众意见来看，第三种观点已为大多数人认可。
而笔者在实践中遇到的问题是，预约中的已决条款是否必须在本约中体现？须体现到何种程度，完全形式一致还是实质一致？如无法体现，本约签订后，预约是否仍然有效？缔约人可否同时依据预约和本约获得全面有效的权利救济？案例篇将对这些疑问加以分析。
三、预约合同的违约责任及赔偿范围
1、如何认定预约违约？
经检索，最高院公报及其他类似案例认定预约违约时，裁判表述多为“一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。”“当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。”另外还有“双方在公平、诚信原则下进行了磋商，由于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致致使正式合同不能订立的，则属于不可归责于双方的原因。”
评判违约责任归属于哪一方是诉讼主体利益纠缠的重点，也是裁判者公正合理解决纠纷的核心。鉴于预约的根本目的是为订立本约做准备，因此我们认为应将是否尽到善意磋商义务作为评判是否违约的标准，在此应充分发挥诚实信用原则的实质作用。
2、预约合同的违约责任（vs缔约过失责任）
对于违约责任，如果当事人有约定，当然首遵其约定。如果没有约定，则与普通合同一样适用定金罚则或违约金，也可要求赔偿损失，存在争议的是能否要求继续履行，即能否强制当事人缔结本约。
预约仅约束当事人订立本约的行为，尚不涉及实际交付的行为，如果对权利义务内容进行强制缔约，会否扩张法官解释推断权而侵犯到当事人的意思自治？在预约条款不全的情况下，强制缔约不仅加大了法官工作量，而且以第三人视角干涉了当事人对自己权利义务的处分自由，使问题更加复杂化，后续的合同履行也可能出现更多的矛盾。因此梁慧星教授认为：《解释》未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，因为依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约属于合同法第110条第（1）项所谓“法律上不能履行”4。
而另一种观点认为，预约形式上看似是对当事人的自由限制，实则，该制度在产生之际就是充分尊重意思自治的结果，如果违约成本过低，那么预约制度的意义将大幅削弱。
对此，《买卖合同解释》未作明确规定，意将该问题留给具体的审判实践。笔者认为，为了保障预约的拘束力，可以采纳继续履行的违约责任方式，以防恶意违约。但正如《合同法》第110条存在对实际履行不能的规定，强制缔约应当考虑到未决事项的难易程度、实际可操作性，还要平衡当事人之间的利益，谨慎适用，这确实要靠司法实践针对具体情形作出具体判断。
另外，由于预约处于本约的缔结阶段，所以存在预约的违约责任与本约的缔约过失责任相竞合，应将二者区分，不可混淆适用。
缔约过失责任根据诚实信用原则而生，当事人负有协助、照顾、通知、保密等先合同义务，任何一方基于过错违反先合同义务，给对方造成损失，应当赔偿对方的合理信赖利益损失。它是一种法定、明确的制度设计。
预约是合同性质，违约责任基于具体合同而生。因双方可能在合同中明确约定了未来的履行标的和对价，有充分的期待利益，甚至要为将来履行做必要准备，因此双方通过违约责任来强化预约合同对彼此的约束力。
二者相比，都是为了保障守约方的信赖利益，区别在于：
缔约过失责任没有强化到具体的赔偿细则，只是笼统得回复到缔约前的状态即可；预约的违约责任有细化赔偿条款，目的在于达到犹如合同全面履行的状态。
缔约过失责任适用过错原则，更多偏向于对违约方谈判过失进行负面评价，再行追责；预约的违约责任适用无过错原则，一旦违约即应赔偿。
3、预约合同的违约损失赔偿范围（vs本约合同违约）
若是一般的本约合同违约，《合同法》第113条规定很明确：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故本约合同违约的赔偿范围不仅包括信赖利益，还包括履行利益，同时遵照合同法填补损害原则以及保护、激励守约行为的价值目标，适用可预见规则。
预约不同于本约，因为预约的目的仅在于缔结本约。最高院法官在解读《买卖合同解释》的著述中认为：预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。5因此主张违反预约只需赔偿信赖利益，具体包括各项为缔约而支出的费用和损失，无需赔偿履行后的可得利益。对此说法，笔者理解且认可，但实践中争议的是除了缔约过程中发生的实际可量化损失，对于潜在的市场机会损失是否要赔偿，怎么赔偿？
预约作为当事人意思自治的合同，其形式多样，若双方仅停留在“诚信磋商”阶段，只确定了框架性的一致意见，其他还需进一步深入洽谈，此时一方违约给对方造成的损害并不严重，赔偿具体损失即可。但若双方的预约属于“应当缔约”或者“必须缔约”性质，当事人对合同履行抱有极大的期待利益，为推进本次合作放弃了其他缔约机会，一旦对方违约势必造成守约方的利益落空，不提高赔偿额度将对守约方不公平，也失去了事先预约的意义。况且，商业合作处于动态变化中，交易越推进，当事人投入就越多，成本加大，违约时的赔偿范围理应随之扩大。
个案情形千变万化，并非每次都可清楚界定预约所达到的程度如何，赔偿范围和数额往往是法官根据具体的利益平衡和综合考虑后进行的自由裁量。商品房买卖领域有许多这样的例子，如典型公报案例：仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案。其二审法院认为，金轩大邸公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲崇清相应的损失，并无不妥，但一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150000元。
虽然判决不一，没有规范标准，但违反预约合同的赔偿范围基本应在信赖利益至履行利益之间，结合与缔约过失责任、本约合同违约责任的区别进行思考，结合合同法鼓励交易的价值取向和诚信公平原则进行考量，结合案件的具体情况和当事人的实际行为来综合判定。
脚注
1、公报案例：（2013）民提字第90号成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案
2、王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》
3、宋晓明、张勇健、王闯：《〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2012年第15期。
4、梁慧星：《预约合同解释规则——买卖合同解释（法释〔2012〕8号）第二条解读》
5、宋晓明、张勇健、王闯：《解读〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》，载杜万华主编：《解读最高人民法院司法解释、指导性案例·民事卷》，人民法院出版社2016年版，第575～576页。
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