编者按

自2014年英国人QT就入境署政策涉嫌歧视同性群体向香港法院提请司法复核起，香港便踏上了对同性伴侣逐步实行平等保护的进程。尽管之后的梁镇罡案及公屋案为香港永久居民在同性伴侣的公务员配偶福利、联合报税权利和以“一般家庭”名义申请公屋方面争取到了平等权利，但是基于性取向的差别待遇仍然在多个领域发生。MK诉香港特别行政区政府以争取同性结婚和民事结合权的违宪审查案，作为香港首个直接向异性婚姻制度发起挑战、主张同性婚姻合法化的平权案件，虽然一审未获支持，但法官仍提示政府检讨婚姻不平权所引发的在诸多领域对同性群体实行差别待遇的现况，这一相对开放的态度值得肯定。

案情

MK是一名香港永久居民，目前和同性伴侣居住，该伴侣也是香港永久居民。她们希望在香港结婚，或以法律认可的形式确立身份关系。然而，香港法律既不允许同性结婚，也没有为同性群体提供例如民事结合、注册伴侣关系或其他法律认可的身份等合法的替代性解决方案。2018年6月11日，MK提起司法复核，主张《香港婚姻条例》、《香港婚姻诉讼条例》在某种程度上否认同性伴侣结婚的权利，及香港特区政府未能为同性伴侣提供合法的婚姻替代性解决方案的行为违宪。而与MK同时期就同性婚姻权提起司法复核还有另外两个案件，一是TF诉律政司司长，TF主张与MK一致，即香港法律将婚姻制度限制在异性之间是违宪的；二是STK诉律政司司长，主张香港政府不承认在海外合法缔结的同性婚姻是违宪的。这两个案件因将可能受MK的结果影响，被暂时搁置。

判决

高等法院原讼庭

2019年10月18日，高等法院原讼庭周家明法官作出初审判决，判决围绕两个焦点展开：一是拒绝同性伴侣根据香港法律缔结婚姻的权利，到底有否违反对他们宪法权利之保护？二是政府未有提供承认同性关系的法律框架，例如民事结合、注册伴侣或其他受到认可的同性伴侣法律地位，作为婚姻的另一途径，到底有否违反他们宪法权利之保护？

针对第一个问题，周家明法官从两方面作出了否定回答：一方面是从立法上看，从香港基本法及《香港人权法案条例》制定及生效的时间上看，彼时无论是香港本土还是国际社会，均没有承认同性婚姻，因此从立法原意上看，同性群体的婚姻权，并不被作为香港宪制法律的基本法及人权法案条例所囊括。也就是，认为法无禁止即可做宽泛解释，从而推导出香港宪制法律赋予了同性婚姻权的观点是一种过度解读。另一方面，从司法判例上看，《基本法》第37条^[1]婚姻一词仅针对男女间异性婚姻也是被反复重申的观点，正如变性人婚姻权案终审判决中指出香港宪制下的婚姻就是一男一女排除他人的终身结合。^[2]法庭原则上肯定MK方所指出的对香港基本法解释应当与时俱进的观点，但如由法庭将《基本法》第37条有关婚姻的释义扩展至同性婚姻，即是引入了一个新的社会政策，这并不合宜。香港法庭的责任是解释《基本法》的立法原意，至于香港是否就同性婚姻立法并非法庭的责任，应交由立法机关处理。^[3]诚然，国际间已有部分国家承认同性婚姻，但在香港，法庭能确定的是社会对于同性关系应否得到承认的公共意见仍有明显的分歧，也就是说，当前并不具备充分而强有力的社会背景，以致要将《基本法》第37条中“婚姻”一词解读为包括同性婚姻。^[4]

针对第二个问题，MK方主张政府有责任提供另外的法律框架，好让同性伴侣与异性已婚伴侣享有同等的权利和福利──法庭认为这个主张也并不成立。法庭在对待权利时，应当透过现象看本质。如果政府并无法律责任透过婚姻制度，向同性伴侣提供相关的权利和福利，那试图透过其他制度以达至同一个结果，从基础上也是站不住脚的。再者，到底应否有法律框架去承认同性关系本质上是立法事宜。由法庭去宣判政府有主动责任为同性伴侣提供另一法律框架，使他们可以享有与异性已婚伴侣同等的权利和福利，情况几乎等同于法庭在行使立法权，这显然是在司法的正当职能范围之外的。^[5]

结论

综上，原讼庭驳回了MK的申请，认为香港地区未接受同性婚姻的做法并不违宪。但是在判决当中，法庭也表示出了对同性婚姻相对开放的态度，一来根据MK方大律师所揭示的，香港在不少于23个领域^[6]，存在因婚姻状况而出现差别待遇的情形，故法庭认为政府应全面检讨有关事项，否则相关的法例、政策会再次被指涉及歧视而受到挑战。^[7]二来，虽然《基本法》第37条只保障男女间的婚姻，这不代表同性的婚姻在本港必须被禁止。《基本法》第37条是保障性的条款，而不是禁止性的。所以立法机构仍然可以立法允许同性婚姻。^[8]

后记

近年来，由于法域外承认同性婚姻及民事伴侣制度的国家和地区增多，基于性取向的歧视集中到了以婚姻状况为由进行差别待遇的案件当中，而香港法院通过数个案件判决，日渐明晰了其司法立场，即在同性婚姻或民事伴侣关系已然在海外成为合法事实的情况下，基于该法律关系在其缔结地与传统异性婚姻关系并不存在显著差别，那么其在香港也不应当被作为未婚关系对待，进一步来说，同性婚姻或民事伴侣关系当事人在香港的相应“配偶权利”可以得到平等保护。然而恰如MK案中所提出的，同性婚姻内外有别的现象使得香港律法或在23个权利项下存在差别待遇的问题，若立法者不主动审视这其中的不公，则仍需要当事人通过个案逐个击破，而是否可在单个领域谋得平等，仍需一遍遍进行该差别待遇是否有理可据的论争，则在海外结婚或登记为民事伴侣的同性群体，其权益终究是无根的浮萍，惹人唏嘘。然而，位于“道德变迁临界时刻的司法”，法院更有责任辨别道德变迁所带来的变化，积极促进历史上受歧视群体的地位提升。^[9]

注释

[1]香港基本法第37条规定：香港居民的婚姻自由和自愿生育的权利受法律保护。

[2]W v.The Registrar of Marriages FACV No.4 of 2012 FACV No.4 of 2012 Para.63

[3]MK v.Government of HKSAR HCAL 1077/2018 Para.23

[4]同上注Para.24

[5]同上注Para.47

[6]包括领养、重婚、配偶在刑事诉讼中的作证资格、人身伤害赔偿、夫妻间关于财产拥有权或占有权的争议、离婚、致命事故、遗产、保险受益，赡养、医疗决定、不承认外国的同性婚姻、器官移植、侍产假、遗孀及子女抚恤金、私人骨灰安置、公共骨灰安置、公屋申请、生殖技术程序、对已婚人士的性别歧视、公务员配偶福利、税务福利和在职家庭补贴计划。

[7][2019]HKCFI 2518 Para.57

[8]同上注Para.31

[9]参见郭晓飞：《说不出名字的歧视——论性倾向歧视和性别歧视的关系》，载《法制与社会发展》2011年第3期。

THE END

来源 | 家业和兴

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图片来源 | Pixabay

作者 | 包尹歆