前不久，笔者了解到一起历史遗留违法建筑”的诉讼案件，深圳某房东的自建房委托他人管理，此后他人违约，在半年内未支付任何租金，由此引发委托合同纠纷，诉至法院。起诉时，房东的诉讼请求之一是“收回房屋管理权”，法院审理后认为该请求属于房屋确权请求，进而驳回其诉讼请求。我们在分析该案案件材料及其诉讼策略的过程中，检索了诸多与“历史遗留违法建筑”相关的物权纠纷司法判例，并挑选其中部分裁判观点整理成文，希望此文能够为深圳地区类似的纠纷提供一定的参考价值。

笔者本次使用的检索工具是威科先行・法律信息库，以“历史遗留违法建筑”为关键词进行案例全文搜索，整体数据上来看，一共检索到1552个判例，其中1534例是广东省辖区的法院审理，深圳占据了其中的1401例。从民事案由上看，数量最多的是合同、无因管理、不当得利纠纷，合计926例；物权纠纷数量次之，为234例；紧随其后的是婚姻家庭、继承纠纷57例，侵权责任纠纷55例。以上检索数据的时间截止至2020年10月28日。

裁判观点一：

认为对历史遗留违法建筑所有权确权的诉讼请求，不属于人民法院受理范围，依法予以驳回起诉。

以(2018)粤03民终10497号案为例，深圳中院认为，涉案房产已经向相关行政部门作为历史遗留违法建筑进行申报，并出具了《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》。目前，因行政主管部门对该房屋的合法性尚未作出处理，涉案房产的合法性尚处于不确定状态，当事人对涉案房产是否享有合法权利亦处于不确定状态。在行政主管部门对涉案建筑物的合法性作出处理决定之前，人民法院不宜对本案进行实体审理。

观点评析：驳回建筑权属确权请求的裁判观点最为常见。根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的规定，“经普查登记的违法建筑，……，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式处理”。深圳前述地方性法规旨在对相关“合法外建筑”进行甄别并区分不同情况进行“合法化”处理。因此，申报人对违法建筑的“申报登记”的行为不视为“产权确认”。深圳某区级查违办出具的《关于申请查询历史遗留违法建筑普查信息的复函》中，也明确记载了“申报信息仅表示申报人已按《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》要求完成申报，主张其申报的历史遗留违法建筑可以按《决定》的相关规定进行处理；当事人实际拥有历史遗留违法建筑情况，应待历史遗留违法建筑处理工作开始后按规定程序处理为准。在未经历史遗留违法建筑处理之前，有关申报信息不能作为权属确认的依据”。因此，人民法院在受理和审理相关案件，不会采用司法权力对违法建筑的权利正当化进行甄别和确认，涉及历史遗留违法建筑权属确认的纠纷案件，不属于人民法院的受理范围。

深圳市中级人民法院曾在2015年发布首份房地产审判工作白皮书，白皮书分析称，深圳两级法院对这些权属不清的小产权房采取了“先行政再司法”的原则，即对尚未经过行政处理程序的小产权房所提起的产权相关诉讼，深圳法院原则上不予受理，对于已经受理的案件原则上予以驳回。“先行政再司法”给建筑确权类案件指明了裁判方向，并在实务中得到了体现与遵守。但是，建筑物所有权包括占有、使用、收益、处分四个权能，在历史遗留违法建筑所有权权属待确认的状态下，如何认定“产权相关诉讼”的边界、如何区分所有权的不同权能、不同权能是否能够分别得到保护，也就有了探讨的空间，即：权利人不要求对权属确认，请求保护占有、使用、收益、处分的个别权能时，如何裁判？

裁判观点二：

权利人不请求法院确认产权，但是请求确认对违法建筑拥有使用权、收益权或者请求裁决被告支付使用费、占用费的，需要根据其使用、收益的权利来源判定是否属于所有权确权纠纷。

1.基于所有权衍生的使用、收益权利，属于所有权确权纠纷，不属于法院受理范围。例如，在(2018)粤03民终17914号案中，深圳中院认为，陈俊华起诉请求确认其对涉案房产的使用权和收益权，并在此基础上请求判令陈建平向其支付相关收益，其请求的性质是要求对其就涉案房产相关物权进行确认。在(2019)粤03民终2220号判决书中，深圳中院认为，按张照昌一审起诉状所载诉讼请求及理由，其系主张对涉案房屋享有所有权而请求詹来发搬离该房屋并支付房屋占用费等费用；而詹来发反诉请求张照昌返还全部拆迁补偿款是以其为合作建房人为理由，其实质亦是基于对涉案房产享有所有权，因此，本案为所有权纠纷。

2.基于合法占有衍生的使用、收益权利，应予以保护。例如，深圳市龙华区人民法院(2019)粤0309民初14769号民事判决书中认为，对违法建筑的使用和收益，应给予一定的保护。本案原、被告基于对母亲的继受，对案涉房屋相关楼层各享有50%份额的利益。在双方因共同出租不断产生矛盾的情况下，原告主张对相关楼层分别进行收益，应予支持。

观点评析：在上述案例以及相类似的案例中，原告起诉时没有直接把房屋确权作为一项诉讼请求，法院受理案件后也不对违法建筑进行确权。法院可以基于原告持有的房屋具备现实的使用价值并据此可获得收益的事实，对这种使用、收益的财产性权益给予有限的法律保护。之所以出现前面两种不同的裁判观点，究其原因在于使用、收益的权利来源不同，第1项的案件中，原告主张的事实理由与提出的诉讼主张均是基于其对房屋拥有所有权，从而主张对其拥有的使用、收益权利进行救济，最终被法院认定是属于所有权纠纷；第2项的案件中，原告陈述的事实和提出的诉讼主张的前提均是基于对房屋的合法占有，因此出现了不一样的裁判结果。在所有权保护和占有权保护并行的法律制度下，所有权虽然包含了占有、使用、收益、处分这四个权能，但是除了相对独立的占有权能以外，使用权、收益权、处分权都没有单独作为法律意义上的一种权利进行保护，只能用于所有权的内涵解释，是所有权的组成部分。在上升到法律权利层面时，根据物权法定原则，只能将使用权、收益权纳入其上位权利即所有权进行审理、裁判。可见，原告如何陈述事实理由、提出诉讼请求在制定诉讼策略中是非常重要的环节，将直接影响法院对案件的法律适用，直接影响裁判结果。

裁判观点三：

虽然建筑的所有权（物权）无法确认，但是对违法建筑的合法占有，以及基于合法占有的使用、收益，应给予保护。

1.历史遗留违法建筑虽不能进行物权确权，但是申报人可以合法占有，并且对建筑物合法享有占有、使用的权利。以(2019)粤03民终405-407、466-468、505-510、2788号民事判决书为例，深圳市中级人民法院认为，涉案物业没有办理房地产权证书，亦无合法的报批报建手续，被上诉人深圳市龙华区山咀头股份合作公司对涉案物业已进行了历史遗留违法建筑申报，对涉案物业合法享有占有、使用的权利。各案上诉人无权占有涉案物业的商铺，拒不返还，已构成侵权。

2.占有不以享有所有权为前提，违法建筑的所有权虽未确定，但对基于合同关系、共有关系、继承关系等合法占有应予以保护。在发生非法占有时，合法占有人有权要求返还原物。

在(2019)粤03民终16850号案中，深圳中院认为，本案吴跃旗、张欣夷的诉讼请求是返还房屋和占有使用费，并未对涉案房屋的权属提出确权，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条以及第二百四十五条第一款的规定，占有并不以权利人对建筑物享有所有权为前提，基于其他关系产生的合法占有亦应予保护，因此如吴跃旗、张欣夷对涉案房屋享有合法的占有权利，其占有权应予以保护。

在(2019)粤03民终9668号案中，深圳中院认为，民事法律关系标的物为未经建设工程规划许可所建造的房屋时，如该房屋权利的归属及内容将影响对当事人之间权益关系的正确判断，在行政主管部门对违法用地或违法建造行为作出处理前，人民法院应驳回当事人的民事起诉，但如果对诉讼请求是否成立的判断，可不受该房屋合法性的影响，则法院不能仅因房屋建造未经规划许可而不予受理或驳回起诉。在委托法律关系纠纷之内，委托人是否有权要求返还标的物，应按《中华人民共和国合同法》等法律中有关委托合同的规定作出判断：如委托合同无效，则委托人可依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的财产返还规定请求返还标的物；如委托合同有效，则委托人也可根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的任意解除权规定请求返还标的物。故就本案而言，如陈汉能所主张的委托管理关系成立，无论该委托合同是否因标的物为违法建筑而无效，对标的物能否返还的裁判结果均不会产生影响。

此外，共有关系一方当事人去世，另一方是否有权要求返还的问题上，深圳中院在(2018)粤03民终20091号判决书认为，钟某1虽已去世，但涉案房屋中钟某1所占的份额并未通过继承进行分割。因此，袁纪英作为涉案房屋共有权人有权要求钟耀东将涉案房屋全部返还。钟耀东返还后，对涉案房屋中钟某1所占份额的处理，各方当事人可另循法律途径解决。另外，深圳市农村城市化历史遗留违法建设普查系统所登记的信息，并非行政机关对涉案房屋权属的最终认定，不影响钟耀东应履行的返还义务。

3.当事人请求返还占有的，对“合法占有”及对方“非法占有”两方面事实负有举证义务。

深圳市宝安区人民法院在(2019)粤0306民初1370号民事判决书中认为，原告主张涉案房屋为其与案外人投资兴建，后委托李明管理，在李明管理期满后各被告仍强占涉案房屋，故要求各被告向其返还房屋，故而提起本案诉讼。但法律设置占有制度的目的之一是为了维护物的事实秩序而非维护物的法律秩序（权利秩序），即维护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，此系占有的保护功能。因此，原告应当提供证据证明其占有涉案房屋的事实，并应提供证据证明被告通过私力强行侵占涉案房屋。

观点评析：《物权法》第五编以专篇规定了占有法律关系，即将生效的《民法典》在第二十章也以专章形式保留了占有的相关规定，在我国法律体系中，“占有”既是所有权的组成部分，也是单独存在的一种法律权利，占有与是否具备所有权没有必然的联系，即便某人是非法获得的财产，他人对该人占有的财产也不得剥夺或损毁，即占有的事实状态亦可得到法律的承认和保护。在违法建筑的权属无法确认，物权悬空的状态下，如果法律对房屋的占有不提供保护，该房屋是否就因此变成无主物？是否可以被他人非法侵害、非法占有？笔者认为，违法建筑的物权权利状态虽然有待确认，但是建筑本身是具备现实的使用价值的，其合法占有状态应当予以保护。

实务中常见的现象是，违法建筑建造之初，多为农民自建或者家庭合建，分层居住，此后房屋经年累月，又自行或委托他人翻新重建、合资建设、委托管理等，存在权益划分“说不清道不明”的现象，此时，以何种标准认定谁是占有人，如何认定占有的证据效力，颇为棘手。例如，在笔者所接触的案件中，村委会就同一栋房子先后出具了两份不同的说明，前一份说明房屋是房东自建而成，拥有该栋房屋；后一份说明是受托人出资重建，房屋是受托人的。笔者认为，在出现争议时，可以优先以历史遗留违法建筑的申报人作为第一合法占有人，同时再结合当事人与相关方的合法有效的协议、“绿本”、土地使用权登记证、出让证明、股东证明、水/电/燃气缴费记录等综合认定何人占有的事实。笔者呼吁并希望行政部门、司法部门能够早日对此类权益纠纷的处理形成统一指导意见。

后记

笔者在检索司法判例过程中注意到，在深圳各级法院早期的判例中，历史遗留违法建筑相关的物权纠纷直接引用《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，认为此类纠纷均涉及权属确认，进而驳回诉讼请求的做法较为普遍，具有一刀切的倾向。但是，根据近几年的裁判情况，在法院是否应予受理的判断上，法院的态度表现得较之前更为严谨，判决书析法论理也更为充分，从法理上明辨所有权的占有、使用、收益、处分四个权能，同时对所有权与占有保护进行了区分保护。

深圳的历史遗留违法建筑数量庞大，根据《深圳特区报》2012年的报道，截至２０１０年６月２日，深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查总量为３７．９４万栋，占全市建筑物总量的５５．９３％；总建筑面积４．０５亿平方米，占全市建筑物总面积的４９．２７％，总用地面积１３１．４５平方公里。截止目前，市场中历史遗留违法建筑、小产权房的委托管理、买卖、租赁等交易仍然非常活跃，且时常发生争议。本文检索综述的相关法院裁判观点仅涉及物权纠纷案件，但关涉历史遗留违法建筑的确权问题在遗产继承纠纷、离婚财产分割、租赁/买卖合同纠纷、执行程序等诸多纠纷案件类型中，都存在着司法实务上的障碍与难题，有待行政部门与司法部门共同推动妥善解决。

高频法条

中华人民共和国物权法

第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

第二百四十一条基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

第二百四十三条不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法﹝2016﹞399号）

21.对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》(2019修正)

五、经普查记录的违法建筑，市人民政府应当区别其违法程度，根据本决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。