摘要

全国首例涉外女同性恋监护权案揭示了在国内同性婚姻不合法、人类辅助生殖技术适用严格限制的情况下，同性群体就辅助生殖技术的适用或转到地下或远遁海外的困境，而生育旅游所引发的亲子关系不确定性直接影响了人工生育子女的权益保障。该案在国内现有的冲突规范及实体法框架内，亲子关系的认定或将遵循“分娩为母”的规则，而亲子关系不被承认的一方主体可否依子女国籍国法（譬如该案中的美国加州法）落实监护权仍需进一步完成外国法的查明。如果一方伴侣最终只能沦为子女法律上的陌生人，那么抢走孩子的到底是另一方伴侣还是法律？儿童利益最大化可否走在同性婚姻权之前得到优先保障，同样引人深思。

一、案件的原委与问题的提出

全国首例涉外女同性恋监护权纠纷案^[1]从2020年4月1日由浙江舟山法院受理立案之日起便广受关注，后因管辖权问题移送至北京市丰台区人民法院审理，并于2020年11月10日进行第一次开庭。

该案的基本案情为：2016年该案双方当事人A女士（原告）和B女士（被告）赴美国加州登记结婚，并在当地通过辅助生殖技术以共同生育（co-maternity）的形式于2017年分别分娩一子一女，两名子女的卵子均来自于B女士，男孩的出生证明上记载B女士为母亲，女孩的出生证明上记载A女士为母亲，且两名子女均为美国国籍，但出生后随A、B回中国生活。

2019年两人感情破裂就子女抚养问题产生纠纷，B女士拒绝让A女士探视子女，两人协商未果后，A女士将B女士诉至法院，诉讼请求之一是确认A女士为一对子女的监护人，并随A女士一起生活；之二是请求判令被告B女士每月支付抚养费人民币一万元，至子女年满十八周岁止。^[2]而根据A女士代理律师披露的案件进展^[3]，北京市丰台区人民法院现已将受理时拟定的抚养纠纷案由变更为监护权纠纷。

该案仍在审理，但就涉外父母子女关系纠纷的司法实践引发了多个国际私法实然和应然的疑问：第一，该案的先决问题和主要问题分别是什么？第二，该案的先决问题和主要问题分别应当适用哪一条冲突规范去找法？第三，该案如何进行法律适用才能达致一个相对公平合理的结果？

二、现行《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》框架内之解决路径

（一）本案关于亲子关系问题的解决思路

国际私法中的先决问题又称附随问题或附属问题，是指法院在审理案件的过程中，其他次要的、附随的、具有涉外因素的法律关系，且为解决本案法律关系的先决条件。^[4]最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（2020修正）（下文简称《法律适用法司法解释一》）第十条^[5]就法院对先决问题的处理指明了路径，即人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。

本案的主要问题是监护权归属的判定，而前提条件是两者是否可基于亲子关系而享有当然的父母对未成年子女的监护权，如果不是基于亲子关系，是否可提出监护权请求则在主要问题再予考虑，因此本案先决问题是A、B双方与女儿及儿子的亲子关系是否成立；而根据非婚生子女与婚生子女享有平等地位的原则，婚姻状况有效与否并不影响生子女的法律地位，故此A女士与B女士的同性婚姻效力可否被认可在本案中不作为二级先决问题进行考虑。至此即可明确，本案的先决问题是亲子关系成立与否的问题。亲子关系的认定在《法律适用法》^[6]上并不具有单独的冲突规范予以调整，而可视为父母子女人身关系的一部分，适用第25条之规定，在司法实践当中亦是如此。^[7]

《法律适用法》第25条是一条有条件的选择型冲突规范，在有当事人共同经常居所地的情形下，优先适用共同经常居所地法，没有共同经常居所地的情形下才依有利于保护弱者权益的选法标准在一方当事人经常居所地法和一方当事人国籍国法中选择。具体到本案中，因双方当事人及一双子女共同经常居所地在国内，因此就双方当事人与子女的亲子关系成立与否必然适用中国法，而我国立法对确立父母亲身份的实体规则尚付阙如，整体上依分娩为母，婚生推定为父的规则予以认定。^[8]而就人工生育子女父母身份的确定，最高院在1991年通过司法复函^[9]的形式明确了在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。该复函被最高院2020年12月29日所发布的《民法典婚姻家庭编的司法解释（一）》原文吸收，列为第40条。也就是说，人工授精情形下所生育的子女具备婚生子女的地位。但是需认识到，即使对二级先决问题，即A、B女士的婚姻效力进行考量，依据《法律适用法》第21条^[10]，双方共同经常居所地在中国，而国内法并未允许同性婚姻，故此在这一框架之内，也无法类比适用现行人工生育子女亲子关系认定的规则。据此，若依现行司法裁判的规则，适用结果将是一双子女的母亲将依据分娩认定，也就是说女儿的母亲是A女士，儿子的母亲是B女士，而生父母是子女的法定监护人，故此A女士对女儿当然享有监护权请求权基础，同理适用于B女士与儿子的关系，而在完成亲子关系界定后，B女士对于女儿而言，及A女士对于儿子而言是否成为了法律上的陌生人，此时又应当如何主张监护权，须待主要问题准据法确定再予考量。

（二）本案中关于监护问题的解决思路

而就本案的主要问题而言，本案的案由历经变更，原案由为抚养纠纷，现案由为监护权纠纷。我国法院确定案件纠纷类型的依据为《最高人民法院关于实施修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》，该通知表示案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，则这一性质也将影响冲突规范的选择^[11]，而反观《法律适用法》当中，涉及父母子女关系的冲突规范包括第25条（父母子女人身、财产关系冲突规范），第29条（关于扶养的冲突规范）及第30条（关于监护的冲突规范），若本案案由为抚养纠纷，则存在第25条及第29条竞合的问题，而案由为监护权纠纷，又引发第25条及第30条竞合的问题。因本案一审开庭后将案由变更为监护权纠纷，故本文仅讨论第25条及第30条的竞合问题。明确这两条冲突规范之范围所涵摄的法律关系范围尤为必要，因冲突规范的抉择也将会影响到所择定的准据法，准据法则将从实体上决定本案裁判结果是否符合公平正义。

最高院在回应第25条及第29条竞合的情形的处理时表示父母子女间的抚养关系应当优先适用第25条，但如果依第29条所指一方当事人主要财产所在地国的法律对被扶养人更有利，则应当适用第29条^[12]。若同理适用于第25条及第30条竞合的情形，则就父母对未成年子女的监护问题而言，是可以综合考虑第25条及第30条所涵摄的连结点，在以有利于被监护人权益的价值导向下，允许一方当事人国籍国法或经常居所地法突破第25条共同经常居所地优先的选法规则。具体到本案中，即是在共同经常居所地，A、B国籍国及经常居所地均指向中国法的情况下，若适用子女国籍国法——美国法更有利于保障一双子女的权益，则应当适用美国加州法处理监护权的归属。

根据美国加州法，如果其中一方与孩子没有法定的亲子关系，但是基本上扮演了父母的角色，他们仍然可以享有法定的监护权。此时，获得监护权可遵循两种途径，一是先通过收养程序建立法定亲子关系，然后申请监护。另一途径则是通过认定为“事实上的”父母（de-facto parent）而提出申诉。这意味着，尽管他们与子女没有生物学上的关系，但他们扮演了父母的角色也可获得监护权请求权的基础。^[13]因具体涉及外国法查明的内容，故本文不予展开，但根据A女士代理律师所披露的信息，其所提交的美国专家意见^[14]围绕A女士及B女士与子女的亲子关系可否成立展开论述，笔者认为或有待商榷。因此案主要问题所聚焦的是监护权的归属，而亲子关系已然通过第25条作为先决问题适用中国法进行了初步的判断，再在主要问题当中继续讨论加州就同性群体人工生育子女亲子关系认定的规则稍显徒劳，应否更聚焦于加州法律框架下，不被认定为生父母的同性伴侣，在分别存在与子女有血缘联系及与子女无基因联系两种情形下，如何主张监护权。

三、本案的应然取向

通过在国内冲突规范及实体法下的路径考量，则可能出现先决问题和主要问题分别适用中国法和美国加州法的可能，笔者认为这可能使得法律关系呈现割裂的状态，一来不承认部分亲子关系，二来又适用美国法为监护权的落实寻找依据，在逻辑上难以自圆其说；而若亲子关系和监护权皆适用中国法则可能导致一双子女最终均只有一位法律上的家长，又将引发兄妹分离，有碍儿童对亲子身份安定的需求，也使得一双子女从有两名共同监护人沦为只有一位法定家长。一旦该名法定家长出现失能、死亡或经济困难难以对子女完成抚养教育义务的情形时，该名子女若想向另一名本可能承担自己抚养义务的家长求助也于法无据，此即为无法实现实质正义追求的困境所在。

结合本案将适用的两条冲突规范，即第25条及第30条，其都对保护弱者/被监护人权益提出了要求，确立了有利于保护弱者权益/被监护人权益（下文统称“有利于”的选法标准）但是如何衡量法律适用结果是否实现有利于保护弱者权益或有利于被监护人权益，立法并没有给出答案，而在现有司法实践中，“有利于”的选法标准也出现畸形落地的现象，具体呈现出两种类适用类型，一是从应然层面准据法与准据法之间的比较变相成为了在适用中国实体法的前提下，监护权/抚养权归属何人更有利于被监护人/被抚养人的实践，二是完全枉顾有利于的选法标准，直接选择落在国内的连结点作为准据法选择的依据。

综合国内实践对“有利于”的选法标准未予落地的情形，本案若要达致公平合理的裁判结果，有必要明确其欲保护的具体法益。与此同时，对本案法律适用结果的质疑声，关键集中在对案涉亲子关系的承认恐突破我国对于人类辅助生殖技术严格管控的公共秩序及同性婚姻未合法的公共秩序，故此需在冲突法益之间进行比较权衡，明确首要的法益，从而正确指导案件的处理。

1、对辅助生殖技术的行政管控。我国目前《人类辅助生殖技术管理办法》、《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》两个部门规章对辅助生殖技术的使用进行了限制，仅强调受其管理的医疗机构与医务人员不得实施管控外的辅助生殖技术，但民众于海外使用相关技术并非属于该规章管辖范围，此时则应当认定我国立法仍然存在空白之处，而非将其作为社会公共秩序的一部分进行限制。

2、对同性婚姻权不予认可的法律制度。我国没有立法允许同性伴侣可缔结婚姻，^[15]湖南省长沙市中级人民法院也在孙文麟、胡明亮因认为长沙市芙蓉区民政局不履行婚姻登记法定职责一案判决^[16]中否定同性可缔结婚姻的可能性。本案当中因婚姻有效与否并不妨碍亲子关系的成立，故本不涉及对同性婚姻效力的承认问题，并且上文已述及根据《法律适用法》第21条的规定，本案婚姻即使存在需要适用冲突规范的情况，也将指向国内法，则A、B女士在美国缔结的婚姻效力并无被承认的空间，所以本案实质上并未对我国的异性婚姻制度构成挑战。

3、对儿童利益最大化的保障。根据《儿童权利公约》第7条和第8条^[17]的规定，缔约国有义务尊重儿童身份关系，保障其享受家庭关系不受非法干扰。据此，婚姻效力何如，辅助生殖技术限制几何，都不应当倾轧儿童对其身份安定性的需求。国际上也不乏即使存在对辅助生殖技术限制有加但为保障儿童权益对代孕子女身份予以保障的案例。例如，德国代孕非法，但2014年德国联邦最高法院做出裁决，为了儿童的最佳利益而承认了美国加州法院一项关于代孕儿童亲子关系的判决，即承认意向父母^[18]在美国取得的跨国代孕儿童的法定父母身份。^[19]而回顾美国同性平权的司法进程，儿童权益亦走在同性婚姻权之前。早在1997年，加州基层法院便在个案中指出共同生育情形下，妊娠联系及基因联系均属自然联系，两位母亲均与子女构建了亲子联系；2005年，加州终审法院亦在KM V.EG案中明确共同生育情形下得认定两名母亲的存在。

结语

至此，从实然层面考量，认定两位母亲均是子女的法定家长诚然可能存在突破现行立法的问题而荆棘满路，恰如郭晓飞老师所言，如何在现行法律框架下保障同性家庭中未成年子女的利益最大化或是一道螺蛳壳里做道场的难题，但一旦轻易打破子女对父母子女身份关系认知的稳定性，从法律层面将子女成长过程中所熟悉的父母亲列为与子女毫无瓜葛的“陌生人”，将屡屡造就未成年人骨肉分离、失爱失助之局面，我们所追求个案中的公平正义、法治温度又谈何实现。同性平权和辅助生殖技术的立法空白是未成年子女本不应当扛下的生命中不可承受之重，我们所想保护的不仅仅是未成年子女对身份认知的稳定性，更是未成年人对世界和爱存在包容、多元、彩色可能的信念，这可能是我们这一代人可以留给下一代人最大的善意。

注释

[1]此前，厦门市湖里区人民法院已就我国首例女同性恋抚养权纠纷作出一审判决。该案当中的卵母主张另一方当事人只是代理孕母，孕母则声明己方与卵母是同性伴侣关系，有共同生育抚养的合意，而后双方感情破裂，孕母将孩子带离，卵母故诉至法院请求确认其与孩子的亲子关系并要求抚养权。法院认为，双方为同性伴侣的事实法院予以确认，但共同生育的行为非我国法律所允许，因此不可因双方确认或因卵母具有血缘信息就认定其与孩子存在法律上的亲子关系，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，而在于“十月怀胎”及分娩镇痛所带来的的情感关联，且出生证明记载了母亲为孕母一方，且未满周岁需母乳抚养，故由孕母继续抚养符合法律规定且有利于孩子。判决后，卵母不服已提起上诉，现在本案尚处于二审当中。

[2]淡蓝：《中国同性伴侣生子，分手后孩子归谁？》，载微信公众号“淡蓝”，2020年4月10日。

[3]高明月：《同性伴侣子女监护权纠纷案进展之一：是否应当查明适用美国法律》，载微信公众号“婚姻家庭与资本市场”，2020年12月2日。

[4]高晓力：《<关于涉外民事关系法律适用法若干问题的解释一>的理解与适用》载《人民司法》2013年第3期，第23页。

[5]《<法律适用法>司法解释一》第十条：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。

[6]即《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

[7]如厦门市海沧区人民法院：（2015）海民初字第533号民事判决书；珠海横琴新区人民法院：（2016）粤0491民初170号民事判决书高某甲与王某婚姻家庭纠纷；北京市第二中级人民法院：（2014）二中少民终字第08865号民事判决书。

[8]前注[1]

[9]原《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》，【91】民他字第12号。

[10]《法律适用法》第二十一条：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

[11]《法律适用法》第八条：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

[12]万鄂湘：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》，中国法制出版社，2011年第1版，第190页。

[13]参见http://gayfamilylawcenter.com/gay-parental-and-child-custody-rights-in-california/，2020年12月20日访问。

[14]前注[3]

[15]《婚姻法》（已废除）第二条：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。

第五条：结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。

第八条：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。

[16]湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01行终452号行政判决书

[17]《儿童权利公约》第7条1.儿童出生后应立即登记，并有自出生起获得姓名的权利，有获得国籍的权利，以及尽可能知道谁是其父母并受其父母照料的权利。2.缔约国应确保这些权利按照本国法律及其根据有关国际文书在这一领域承担的义务予以实施，尤应注意不如此儿童即无国籍之情形。

《儿童权利公约》第8条1.缔约国承担尊重儿童维护其身份包括法律所承认的国籍、姓名及家庭关系而不受非法干扰的权利。2.如有儿童被非法剥夺其身份方面的部分或全部要素，缔约国应提供适当协助和保护，以便迅速重新确立其身份。

[18]意向父母（intending parent）是指代孕协议当中有成为代孕子女法定父母意向的委托人。

[19]参见王洪根：《论跨国代孕法定父母身份承认中的公共秩序》，载《西部法学评论》2018年第1期第131页。

THE END

来源|家业和兴

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图片来源|Google

作者|包尹歆