辅助生殖技术^[1]的发展为父母子女关系的发生带来全新路径，使得亲子关系的发生不再仅依赖于具备生育能力的一男一女通过自然性行为完成受精、孕育及分娩。当生育子女的方式多样化成为可能继而成为现实，明确人工生育子女与父母的亲子关系认定规则的法律需求日趋迫切。就我国而言，最高人民法院在1991年通过司法复函^[2]的形式明确了辅助生殖技术当中人工授精情形下的亲子关系认定规则，该复函被最高院2020年12月29日所发布的《民法典婚姻家庭编的司法解释（一）》原文吸收，列为第40条，至此人工授精情形下的亲子关系认定规则上升到了法律层面予以确定。然而，我国立法并未对代孕下的亲子关系认定提供相应的解决方案，这或是因为我国对代孕合法化尚存在相当大的争议，法律层面对国内的医疗机构和医务人员实施代孕技术采取了严格规制的措施。然而，从社会层面来看，国内地下代孕市场的存在及中国公民到海外代孕合法化国家和地区实施代孕生育，使得代孕纠纷日益增加，其中代孕情形下亲子关系的认定已成为法律不得不面对、必须去解决的问题。频频诉至法院的代孕纠纷也进一步倒逼司法补位回应。

（一）代孕下父母身份的具体情形

代孕这一辅助生殖情形下的亲子关系认定，因涉及多方主体而显得空前复杂，对代孕情形下可能出现的主体加以确认和明晰，有利于在亲子关系认定当中权衡各方利益，择定恰当的法定父母身份归属。实践中，代孕根据是否使用孕母自身卵子分为妊娠代孕和基因代孕，妊娠代孕是指孕母仅提供子宫作为胚胎发育的载体，代孕所生子女与孕母不存在基因联系的情形，在这一前提下，可就精子与卵子是否来源于委托代孕的父母（下文称意向父母）区分为多种情形；基因代孕则是指孕母既提供子宫也提供卵子，代孕所生子女与孕母存在基因联系的情形，即在此情形下，仅就精子是来源于捐精者还是来源于意向父亲存在两种不同情形，而若选用捐精者的精子，则意向父母与代孕子女全无基因联系，考虑到代孕花费巨大，实际上捐精者介入的情形在基因代孕情形下鲜少被选择。综上，笔者将代孕情形下潜在可能被考量的父母亲身份情形罗列如下：

（二）代孕情形下亲子关系认定的司法现况

以“代孕”为关键词在中国裁判文书网及Alpha数据库进行检索，因在《民法典》生效以前，司法裁判中并无单独的亲子关系纠纷案由，^[3]此类案件概括适用“婚姻家庭纠纷”二级案由，与此同时，鉴于代孕情形下的亲子关系能否被认定，同样关系着继承权能否实现，故本文以“婚姻家庭、继承纠纷”一级案由在检索结果中进行筛选，共得148份裁判文书，去除重复、无关的案例，^[4]得12个案例，在此基础上结合经媒体报道及学界讨论的湖南常德市涉外代孕案^[5]，则共得13个案例。现就各个案件当中代孕行为所涉及到的主体及亲子关系的认定路径整理如下：

从上述司法实践来看，各地法院就代孕子女亲子关系的认定规则还没有达成共识，现存亲子关系认定路径有三：一是根据代孕协议确定亲子关系，如澳籍华人夫妇诉柳艳小姐监护权纠纷；二是根据亲子鉴定确认亲子关系，如曾某某与张某某继承纠纷、何某1与楼珍鹏探望权纠纷；三是通过扩大解释拟制血亲，建构意向母亲与无血缘联系的代孕子女之间的亲子关系，如陈莺诉罗荣耕、谢娟如监护权纠纷。

原《婚姻法司法解释（三）》第2条^[18]确立了在有亲子关系鉴定结果的情形下，要求依该鉴定结果确认亲子关系成立与否的审判规则，该条现被《民法典》第1073条及《婚姻家庭编司法解释（一）》第39条所吸收，这就必然导致在亲子关系确定问题上基因父亲地位最终可得到法律保护的结果，而在代孕语境下，往往意向父亲即是基因父亲，因此变相造就了父亲一方的代孕意向实然得到保护，而无基因联系一方母亲的代孕意向难以被支持的困境，如孙某与来某甲婚姻家庭纠纷、陆某与欧某1抚养纠纷。

（三）代孕情形下亲子关系认定的域外规则

从上文所述13个样本案例当中，在明确精卵来源与孕母身份的案例中，有4例是采用了基因代孕的形式，并且在实践中不乏经男女发生性关系实现自然受孕的基因代孕因未涉及亲子关系争议本文不纳入样本案例范围，也就是说我国基因代孕比例较高。与此相迥，世界范围内即使对代孕的管制态度不同，但对基因代孕一概不予准许，故此，外国立法例当中仅针对妊娠代孕情形下，根据代孕行为可否商业化，做出了相应规定，部分国家相关立法例如下^[19]：

从上述立法例来看，允许利他代孕及商业代孕的国家及地区会就代孕子女亲子关系构建相应的认定方案，一种是无论意向父母是否与代孕子女存在基因联系，其法律地位都将依代孕协议得到保障，另一种是即使承认分娩为母，但意向父母仍可通过收养或申请法院裁定的方式确立其与代孕子女之间的关系。与此同时禁止代孕的国家及地区也存在两种立法取向，一是如我国没有对相关规则进行立法，二是在承认分娩为母的基础上，为了保障代孕子女权益，仍然允许意向父母寻求收养等途径与子女建立合法的亲子关系。

域外立法例所确立的代孕情形下亲子关系认定规则与我国司法实践中形成的规则差别有三：

一是分娩为母的规则被突破，在代孕情形下孕母往往不具备抚养代孕子女的意愿，切断孕母获取父母身份的路径是基于儿童最大利益的考量。与此同时，以代孕协议约定为该情形下亲子关系认定之圭臬系遵循意思自治、契约自由立法理念的必然结果。

二是法定父亲身份的获得不以基因联系为依归，与我国相迥，域外立法例中鲜少仅凭基因联系即获取代孕情形下父亲身份的立法选择。我国实践遵循基因为父的路径是因为以亲子血缘为核心的中国传统的宗法家族制^[22]催生了侧重血统真实主义的亲子关系认定规则，且以亲子鉴定为依归的司法认定趋势使得提供精子的意向父亲法律地位得以保障。在此适用规则下，一旦意向母亲存在供卵的情形，如果根据基因联系认可其地位，则出现两个母亲的情况，如果不根据基因联系认可其地位，则存在重男方血缘轻女方血缘的男女不平等结果，故此欠缺合理性的以基因为准的亲子关系认定规则在域外立法例中并不被青睐。

三是与我国意向母亲身份获得路径空白不同，域外往往构建了完善的意向母亲获得身份的路径，意向母亲或可通过代孕协议取得身份或可通过收养或亲权令申请路径获得身份。

（四）代孕情形下亲子关系认定规则的应然考量

我国作为《儿童权利公约》缔约国，应当践行该公约所确立的儿童最大利益原则，并将其作为代孕情形下亲子关系认定首要考量因素的公约义务。《儿童权利公约》第2条^[23]要求对待儿童要人人平等，其地位不因其父母的身份所产生差异，不因其父母之活动而使儿童遭遇不利惩罚；第7条第1款^[24]要求保障儿童出生后获登记、取得国籍及尽可能知悉其父母并受父母照料的权利；第8条^[25]提出尊重儿童之身份，禁止非法干扰儿童之家庭关系。据此可知，即使在行政层面对代孕采取禁止态度的背景下，代孕子女不得因其出生方式不同被区别对待，立法仍应保障其身份的获得、权利的享有。

就我国代孕情形下亲子关系认定适用“分娩为母，基因为父”的规则既缺失了意向母亲与代孕子女建立联系的路径，也使得血统真实观念凌驾于儿童最大利益原则，有违子女本位的亲子法取向。因此，建构恰当的代孕情形下亲子关系认定规则，于个案而言是处理案涉婚姻家庭、继承纠纷的逻辑起点，身份关系界定清晰方能在权利义务争议上定纷止争；于子女而言，是保障身份安宁、家庭生活稳定、落实儿童权益的关键；于国家而言，是实践联合国《儿童权利公约》缔约义务的必行之举。  

具体而言，构建我国代孕情形下亲子关系认定的规则，应当以儿童最大利益原则为指导，以代孕协议就亲子关系部分的合意为依据。首先，分娩为母的规则既有碍儿童最大利益的原则，也将容易诱发当事人事后的机会主义行为^[26]，在代孕子女存在生理缺陷的情形下为意向父母遗弃代孕子女提供了“法律保障”，因此分娩为母的规则应当在代孕语境下限制适用；其次，我国就人工授精所生育子女的亲子关系认定已然肯定了父母合意的重要性，因此为父为母的意思表示的考量应当沿用至代孕情形中，以当事人意志为依归的认定规则，既解决了我国意向母亲身份取得无法可依的尴尬局面，也平衡了基因为父语境下血统真实主义倾轧子女本位追求的局面。

尾注

[1] 根据我国2001年施行的《辅助生殖技术管理办法》第24条的规定，辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精－胚胎移植技术及其各种衍生技术。

通过辅助生殖技术出生的子女本文称之为人工生育子女。

[2] 《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》，【91】民他字第12号，该复函规定在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。

[3]在检索案例中被剔除掉的重复、无关案例主要有两种类型，一种是判决文书中仅含“代孕”字样并无“代孕实质内容的文书，另一种是存在通过基因父亲与孕母直接发生性行为完成基因代孕的情形，但双方就亲子关系并无争议或裁判文书并未就亲子关系作出认定，仅就抚养权归属进行裁判，此类裁判中往往将基因代孕比对同居关系下抚养纠纷或非婚生子女抚养纠纷进行处理。

[3] 2020年12月29日，最高人民法院印发修改后的《民事案件案由规定》，该规定在二级案由“婚姻家庭纠纷”项下增加了“亲子关系纠纷”，并明确将三级案由亲子关系纠纷分为“确认亲子关系纠纷”及“否认亲子关系纠纷”。

[4] 参见湖南省常德市鼎城区人民法院：《借腹生子引发的离奇官司》，载http://cddcfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2010/08/id/1476162.shtml

[5] 姚某与覃某探视权纠纷民事调解书/柳州市城中区人民法院/（2011）城中民一初字第838号。

[6] 2014年最高人民法院发布98例未成年人审判工作典型案例之八十五：王某某诉张某某生育选择权纠纷案。

[7]陈莺诉罗荣耕监护权纠纷一案二审民事判决书/上海市第一中级人民法院/（2015）沪一中少民终字第56号。

[8]陆某与欧某1抚养纠纷一审民事判决书/武汉市武昌区人民法院/（2017）鄂0106民初5067号。

[9] 沈某与王某某婚姻家庭纠纷二审民事判决书/上海市第二中级人民法院/（2019）沪02民终10045号。

[10] 徐婴宁确认亲子关系案/广东省清远市清城区人民法院/（2014）清城法立民初字第7号。

[11] 孙某与来某甲婚姻家庭纠纷一审民事判决书/杭州市拱墅区人民法院/（2015）杭拱民初字第666号。

[12] 谢某与高某探望权纠纷二审民事判决书/重庆市第五中级人民法院/（2018）渝05民终3328号。

[13] 赵1与赵2抚养纠纷二审民事判决书/上海市第二中级人民法院/（2017）沪02民终7243号。

[14] 单×与李×抚养费纠纷二审民事判决书/北京市第三中级人民法院/（2015）三中民终字第14127号。

[15] 曾某某与张某某继承纠纷一审民事判决书/重庆渝北区人民法院/（2018）渝0112民初8125号。

[16] 何某1与楼珍鹏探望权纠纷一审民事判决书/义乌市人民法院/（2020）浙0782民初12491号.

[17] 《婚姻法司法解释（三）》第二条：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”

[18]如下表格所载立法比较研究的实体法规则样本来源于袁泉,罗颖仪：《跨境代孕国际私法问题研究》，法律出版社，2019第1版。

[19] 商业代孕是指代理孕母因其代孕行为而获得经济补偿或是生活费补助。

[20] 利他代孕是指代理孕母在其代孕行为中不会得到经济补偿，委托方只支付补助与怀孕相关支出。

[21] 吴梓源：《打破“分娩者为母”的主导格局———新时代<民法典>妊娠代孕亲子关系的“开放包容式”认定》，载《河北法学》2021年第7期，第170页。

[22] 《儿童权利公约》第二条：“1. 缔约国应尊重本公约所载列的权利，并确保其管辖范围内的每一儿童均享受此种权利，不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份而有任何差别。2. 缔约国应采取一切适当措施确保儿童得到保护，不受基于儿童父母、法定监护人或家庭成员的身份、活动、所表达的观点或信仰而加诸的一切形式的歧视或惩罚。”

[23] 《儿童权利公约》第七条：“1. 儿童出生后应立即登记，并有自出生起获得姓名的权利，有获得国籍的权利，以及尽可能知道谁是其父母并受其父母照料的权利。”

[24] 《儿童权利公约》第八条：“1. 缔约国承担尊重儿童维护其身份包括法律所承认的国籍、姓名及家庭关系而不受非法干扰的权利。2. 如有儿童被非法剥夺其身份方面的部分或全部要素，缔约国应提供适当协助和保护，以便迅速重新确立其身份。”

[25] 李雅男：《代孕背景下亲子关系的确定》，载《法律科学》2020年第2期，第137页。

THE END

来源|家业和兴

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作者|包尹歆