近年来，外国公司（依照境外法律，在境外注册的公司）为在中国境内开展业务或者寻求业务机会，需要聘用一些中国雇员。通常而言，外国公司或外国公司常驻代表机构，可通过当地外国机构服务部门（法定的用工单位）聘请中国雇员，签订三方协议，形成一种类似劳动派遣的特殊用工关系，即发生争议可参照适用劳动合同法以保障劳动者劳动报酬权、社会保险和福利等相关权益。但也有不少外国公司采取直接聘用中国员工的方式开展工作，由此引发的劳动用工问题也日益增多。团队近期办理了一起外国企业未通过当地外服部门直接聘用中国员工的劳动争议案件，获得了境外客户的高度认可。本文现对该案涉及的法律问题进行梳理和分析。

一、外国企业能否直接与中国员工签订劳动合同？能否成为中国劳动法意义上的用人单位？

这是两个紧密相关的问题。中国劳动法上关于劳动合同的性质、用人单位主体资格的规定主要见于《劳动法》第二条、第十六条，《劳动合同法》第二条，《劳动合同法实施条例》第三条、第四条等法律法规。

根据上述规定，劳动者与用人单位签订劳动合同的前提是，双方都取得相应主体资格。就企业而言，要取得用人单位资格，必须是在中华人民共和国境内依法成立的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织、社会团体等，并依法取得营业执照或登记证书，或受用人单位委托的分支机构。因此，外国企业依法在中国境内注册并取得营业执照之前，并非中国劳动法意义上的用人单位，不具备用工主体资格，无法与中国劳动者订立劳动合同、建立劳动关系。

1980年颁布、迄今仍然有效的《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定，外国企业常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第二条规定，本条例所称外国企业常驻代表机构，是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。

根据上述规定，外国企业驻中国代表机构也不具备法人资格、不具备用人单位主体资格，聘用员工时应当通过外事服务机构，即由外事服务机构与中国劳动者签订劳动合同，并派遣该员工至作为实际用工单位的外国企业工作。显然在这种情况下，员工与外国企业之间并非劳动关系。这也是外国企业进入中国早期最为常见的用工模式。即使外国企业或其驻中国代表处与中国员工签订名为劳动合同的协议，该协议也会因为违反上述规定而被认定为无效。

二、发生争议时，中国员工如何寻求救济？

根据上述分析，外国企业及其中国代表处与直接聘用的中国员工之间无法订立劳动合同、不成立劳动关系，双方都无法依据劳动法主张相关权利。

1、主管与管辖

对中国员工而言，争议发生后虽然可以申请劳动仲裁，但是根据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法。在争议一方不具备用人单位主体资格的情况下，劳动（人事）仲裁委员会可能以争议事项不属于劳动仲裁受案范围为由，作出不予受理决定。争议任何一方在主张双方构成劳务合同关系时，都可以直接向法院提起民事诉讼。

根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的相关规定，由于争议一方主体为中国公民，中国法院对双方争议有管辖权。

2、中国员工可否主张未签劳动合同二倍工资、经济补偿金、赔偿金等赔偿？

由于未签劳动合同二倍工资、经济补偿金、赔偿金等的请求权基础都是基于《劳动合同法》的相关规定，员工与用人单位之间订立了劳动合同或者成立事实劳动关系是该主张的前提。而根据前述分析，中国员工与外国企业及其中国代表处之间无法订立劳动合同、不成立劳动关系，故此类主张因缺乏请求权基础而无法得到支持。

因此，对于中国员工而言，签订用工协议之前有必要了解对方是否具有用人单位主体资格，从而在发生争议时更好地维护自己的合法权益。

三、外国企业违法聘用中国员工时可能面临的法律责任有哪些？

（1）民事责任

尽管外国企业与中国员工之间不成立劳动合同关系，但双方之间的协议仍对彼此的权利义务作出了约定，根据《民法典》第一百五十三条规定，在约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗的情况下，仍可构成民法意义上的合同。该合同对于权利义务的约定对双方仍有约束力。司法实践中一般按照劳务合同关系处理，适用《合同法》、《民法通则》，以及《民法典》的相关规定。在一方主体违反约定的情况下，另一方可以提起民事诉讼，要求对方履行劳务合同约定的义务。但是，中国员工的诉讼请求将局限于双方的约定，而不能主张中国劳动法提供的特别保护，如缴纳社会保险、未签劳动合同二倍工资、经济补偿金、赔偿金、工伤待遇等。

（2）行政责任

根据前述分析，外国企业或其驻中国代表处直接聘用中国员工违反了《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条的规定，但该暂行规定并未对外国企业驻中国代表处的行政责任作出明确规定。《劳动保障监察条例》第十条规定，劳动监察部门有职责依法纠正和查处违反劳动保障法律法规或者规章的行为；第三十三条规定，对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。

更明确的行政责任见于《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第三十五条：“未经登记，擅自设立代表机构或者从事代表机构业务活动的，由登记机关责令停止活动，处以5万元以上20万元以下的罚款。代表机构违反本条例规定从事营利性活动的，由登记机关责令改正，没收违法所得，没收专门用于从事营利性活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，处以5万元以上50万元以下罚款；情节严重的，吊销登记证。”

参考案例：

案例1:（2019）粤民申11469号

陈声勇、香港沙伊国际有限公司广州代表处劳务合同纠纷再审案

案例2：(2018)沪01民终14392号

吴志雄诉上海虹梅小南国餐饮有限公司劳动合同纠纷案二审

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来源|罗集思维

链接|https://mp.weixin.qq.com/s/VDpWZvmvoYzln8Xx6hFdqQ

作者|罗延飞 张灵继