深圳近日出现点状散发的奥密克戎变异株新冠疫情，深圳多个区为动态清零不但开展全员核酸检测和筛查，还要求市民进入特定的公共场所需出示24小时的核酸绿码。由于采样时间与检测结果之间存在时间差，为了避免可能出现的检测结果（绿码）迟延而影响居民出行就餐办事，在居民配合口腔采样后，核酸采样点即向被采样的居民发放证明其当日已采样检测的标贴。近日，深圳市某区政府的多处核酸采样点向每位采样居民发放了印有北京冬奥会的吉祥物冰墩墩图案的核酸采样标贴。该标贴本身既有借以说明全员配合防疫参与全员核酸检测的功能，还具有一定的装饰功能，再加上恰逢冬奥会闭幕不久，憨态可掬的冰墩墩形象深入人心，该标贴广受参与核酸检测居民的欢迎，激发了居民主动参与辖区全员核酸检测的热情。

让公众和区政府相关部门意想不到的是，南山区一居民因此向北京冬奥组委寄发电邮，实名举报南山区粤海街道防疫部门的该项行为属违规使用冬奥会特殊标志冰墩墩，应予以制止。由此，在网络上引起轩然大波。

虽然该事件中涉及的双方是作为行政单位的地方政府防疫部门和北京冬奥组委，北京冬奥组委会法律事务部近日公开表示此行为侵权。法律界人士尤其是知识产权从业人士也参与了此事件讨论，有文章观点甚至提出从知识产权保护和社会公共利益的平衡角度该行为不侵权，多种观点莫衷一是、见仁见智。

笔者作为长期从事知识产权法律服务的律师，有个人的观察和专业思考。该事件涉及的知识产权争议点很多，比如该事件中，“冰墩墩图案”主要涉及权利主体、即北京2022年冬奥会组委会有关“冰墩墩图案”的著作权、商标权、奥林匹克特殊标志专有权、外观设计专利权，以及与前述权利相关的、由《反不正当竞争行为法》规定予以保护的权益等，但限于篇幅，本文仅探讨政府防疫部门使用带有冰墩墩图案的核酸检测表贴是否可能构成著作权侵权，并阐述个人看法。

该事件中，北京2022年冬奥会组委会对吉祥物冰墩墩的平面图案享有著作权，当无疑义；从相关部门的事后反应来看，未予公开回应，笔者猜想：该部门未经权利人的合法许可应该是大概率的。事件的争论焦点在于：政府防疫部门的此种行为是否可能构成侵权，可否免责？

《著作权法》关于权利的限制一节，在第24条1款规定：“下列情况可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”，其中的（七）列举了：国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。

区政府防疫部门作为行政单位，为防控疫情的传播、扩散，根据本地疫情实际状况，执行或落实全员核酸检测的防疫措施，履行防止疫情传播、扩散的部门职责，应属公务行为。并且区政府防疫部门向居民发放带有冰墩墩图案的检测标贴，是完全免费的，广受居民的欢迎，也有很强的公益性色彩。

问题是：免费、受欢迎、公益性等都与著作权侵权的判断或能否适用免责条款，关系不大，因为权利人基于作品享有的著作权应依法受到尊重，尤其是涉及到广为人知晓、存在巨大市场价值的奥运会吉祥物的著作权。

且不说依据上述权利限制条款中“应指明作者和作品名称”的规定，防疫部门在该事件中未予遵守，单说该标贴中使用冰墩墩图案的行为性质，是否可归为“为执行公务在合理范围内使用，且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”？

笔者认为是很难适用！

原因在于：“为执行公务”是指为实现执行公务的目的，必须使用作品或有使用的必要，在换句话说：若不使用该作品，则可能就实现不了执行公务的基本目的，比如：公安部门的通缉令，使用了某个作者享有著作权的作品，以显示通缉对象的外貌特征等。

但在落实核酸筛检的防疫措施过程中，使用民众熟知的冰墩墩图案，最多只能起到激发居民及时、主动参与核酸筛检的热情、提高核酸筛检效率等作用，但显然，该项作用或效果可以通过其他手段、措施予以实现，而非必须借助使用带有冰墩墩图案的标贴才可以实现。换句话说，如果不印制冰墩墩图案，而使用带有其他图案的核酸检测标贴，也同样可以起到管理、识别作用，采取其他手段或措施也可能提高筛检的效率，所以印制冰墩墩图案并非必需，没有必要性。实际上，政府的核酸筛检行为和冰墩墩图案作品之间，本不相干。

在全员核酸检测行为中，向居民大量散发该种标贴，对于权利人来说，其基于该作品享有的“复制、发行”等控制作品的法定权利，将形同虚设。从客观后果来看，居民越欢迎，则著作权人在相同市场范围内使用作品的机会减少的幅度可能会越大，著作权人通过自己使用、许可他人使用等实现作品市场价值（获益）的可能性越小；更重要的是：权利人本来具有在相关场合，依照自身意愿，独立使用、许可他人使用、决定不使用、禁止他人使用该项作品的权利。可见，防疫部门的擅自使用行为，与权利人对该作品正常使用的方式之间，当然会发生冲突。

另一方面，发放使用冰墩墩作品的核酸检测标贴，受到居民的欢迎，激发了居民主动参与检测的热情，提高了检测效率，节约和降低了政府对疫情防控的社会管理成本，政府防疫部门显然是受益的一方，但该项受益，与损害著作权人的合法的、潜在市场利益，存在显而易见的因果关系。即便政府防疫部门形式上是免费发放该标贴，而受到居民喜爱，也仅是慷冰墩墩权利人之慨，奥运吉祥物是体育运动的标志，成千上万地散发该标贴，防疫部门的行为与“合理”、“有限度”的使用标准，相距实在太远，当属“不合理地损害著作权人的合法权益”，因为其行为直接攫取了著作权人的潜在体育商业市场利益。

有人据此提出“为执行公务使用”和“在执行公务中使用”是应当加以区分的完全不同的概念，前者指可能因合法而免责，后者属于误解甚至曲解著作权法中“为执行公务使用”这一限制条件的本义，笔者深以为然。

可见，防疫部门未经著作权人的许可，擅自印制并向居民大量发放带有冰墩墩图案的核酸检测标贴，侵害了权利人基于该作品的复制、发行权。防疫部门虽然是公务行为，但也不满足著作权法24条关于权利限制条款的适用要件，不得免责，应该构成著作权侵权行为。

因此，笔者认为，防疫部门的行为属于违规行为，至少，防疫部门可能需要承担停止使用和赔偿损失等民事责任。当然，现实中，冰墩墩图案作品的权利人北京冬奥组委会是否主张该项权利，则是另一码事了。