清明节前后，通常是我国继春节之后的又一个人员流动高峰期，工作、生活在外的人们此时纷纷奔回故乡祭奠先人。
但也有一些人此时可能却在为无处祭奠先人而苦恼。
想起一桩追寻先人骨灰引发的旧案。
01
经了解，H氏三兄弟的父亲早年定居香港并安家，H氏三兄弟都是在香港出生长大，在香港工作。H父的母亲Z某只生了一个儿子，上个世纪八十年代曾随儿子赴港定居，但因生活不习惯，最终还是独自回到老家深圳龙岗居住。H父于1995年在香港去世，其后，H氏三兄弟每年春节前后都会回龙岗探望祖母Z某，也曾出资为祖母聘请保姆，在祖母生病时也曾回来照料过并支付了医药费，在祖宅被人侵占时也曾回乡处理。2010年12月，H氏三兄弟回到龙岗探亲，却被告知祖母已于2010年4月份去世，后事早已处理完毕，骨灰被存放于殡仪馆，骨灰寄存手续由M先生办理，而祖母的房屋在祖母去世前已被登记在M先生父亲名下。H先生说，祖母处还保存着祖父及祖父母亲的骨灰寄存手续，他们向M先生要求取回祖母及祖父、祖父母亲的骨灰寄存证，均被拒绝。因无骨灰寄存手续，H氏兄弟到殡仪馆要求取出祖母骨灰亦被拒绝，致使他们对先人无法祭奠也无法安葬。
而据Z某所在村的部分村民反映，M先生的父亲曾与Z某共同居住，一直照顾Z某，双方以母子相称。后M先生的父亲去世，M先生就接手继续照顾Z某。Z某去世后，M先生未通知Z某直系亲属H氏三兄弟回家奔丧，直接处理了老人的后事，而殡仪馆则是依据居委会出具的M先生系Z某孙子的证明即办理了火化和骨灰寄存手续。
在此之前，我们从未办理过此类案件，通过检索，发现此类案例也比较少见（当时还没有实行裁判文书上网）。经过搜集相关证据，我们代理H氏三兄弟以殡仪馆的行政主管单位殡葬管理所为被告、以M先生为第三人提起侵权之诉，要求被告将Z某骨灰交由原告保存，并要求被告赔偿原告精神抚慰金人民币1元。
因相关法律中并未明确规定“祭奠权”，民事诉讼案由中亦无“祭奠权纠纷”，该案案由最终确定为“一般人格权纠纷”。法院认为：人的骨灰本身是物，但作为骨灰的物，并不具一般物所具有的所有权和使用权的性质，而是具有人身属性的物，它赋予了相关人员对此寄托哀思、拜谒祖先、纪念先人情感的人格权，由此派生出骨灰的保管权和安葬权。
02
该案一审判决驳回了原告的全部诉讼请求，理由简要概括为：
1、作为被告深圳市殡葬管理所，只能将涉案的骨灰交给具体的寄存人，三原告无法提交Z某的骨灰寄存证，应承担举证不能的法律后果；
2、第三人M先生的父亲与Z某是什么关系并不重要，重要的是Z某生前主要是由第三人M先生及M先生父亲赡养，三原告虽也尽过赡养义务，但与第三人及其父所尽的赡养义务相比，微乎其微。第三人Z某的遗体进行火化、保管骨灰，不存在任何过错；
3、第三人M先生已购买墓地欲安葬Z某，并不影响三原告对Z某进行寄托哀思、拜谒祖先、纪念先人；
4、不管第三人M先生及其父亲与Z某之间是否是祖孙、母子关系，但他们对老人生前的赡养行为都是在尽义务，是中华民族应该提倡的美德；较与生前的赡养，那么身后的安葬应为次之，法院在此提倡对老人尽孝应在老人活着的时候更多地尽到赡养和孝顺的义务。综上，对于Z某骨灰的保管权及安葬权，法院认为仍应归第三人而不是本案的三原告；那么三原告主张被告殡葬管理所将Z某骨灰交由其保存的诉讼请求，缺乏事实依据，且有悖常理与人伦，依法不予支持。
03
收到这样的判决结果，令人愕然，H氏三兄弟决定委托我们提起上诉，要求撤销一审判决。我们在上诉意见中，从以下几点陈述了理由：
1、H氏三兄弟对Z某所尽赡养义务不仅是每年一次的看望，也有日常的经济支持（请保姆）和Z某生病时的照顾和支付医药费等，且不会就赡养义务的履行每次都能留下证据，不能以目前能够提供的证据认定原告仅尽了微乎其微的赡养义务；
2、一审判决未认定M先生在Z某去世后不通知作为直系亲属的H氏三兄弟的事实，却反问三兄弟连Z某何时去世何时火化均不知情，如第三人不对Z某进行火化、保管骨灰，那么谁来履行这种义务？在认定第三人而非H氏三兄弟因此取得Z某骨灰寄存证的情况下，却又认定“三原告无法提交Z某的骨灰寄存证，应承担举证不能的法律后果”，倒错了因果关系；
3、一审判决在未查明M父亲与Z某存在法律认可的收养关系的前提下，认定M先生及其父亲对Z某尽了赡养义务，是对“赡养”这个法律专有名词的曲解。赡养义务的前提是赡养人与被赡养人之间存在代际的直系亲属关系。因此，赡养义务并不等同于照料义务，照料者所为也并非即是赡养；
4、骨灰保管权、安葬权是死者直系亲属固有的、基本的法定权利，是人权的重要组成部分，不得非法剥夺。《深圳经济特区殡葬管理条例》第十八条规定“骨灰可以由死者亲属保存或者安葬在公墓、寄存在骨灰堂”，殡仪馆在H先生出据有效的亲属关系证明的情况下，仍然拒绝死者直系亲属获得死者骨灰的保管权和安葬权，即是对H氏兄弟一般人格权（骨灰保管权、安葬权）的非法剥夺。依《深圳经济特区殡葬管理条例》第三十一条之规定，应对死者家属予以赔偿。
我们在上诉意见的最后，总结陈述：随着迁徒自由在我国的社会生活中己成为现实，子女离开祖辈父辈的日常生活地、异地而居已成生活主流，深圳人其实最能体会这一社会变迁带来的赡养方式的变化——老家在广东省内的，子女还能每年清明节和春节各回去一趟；老家远一些的，再加上夫妻双方都是独生子女的，每年回家探望一次父母或祖父母常常都不能保证，但这并不能说明这些子女未尽赡养义务。如果因为未尽经常的探望义务，而剥夺亲生子女或孙子女的祭奠权和安葬权，将会导致伦理倒错、社会大乱，法官下判不可不慎。
04
二审法院在审理此案中补充查明：M先生确认其父与Z某没有书面的收养手续，只有村里的公认，Z某的亲属均知道M先生父子与Z某的关系，Z某所有的一切事物都是其办理的。上诉人则称Z某已经取得香港户籍，户口底册上只有Z某一人，没有显示M先生父亲与Z某有收养关系。
二审法院最终认定：骨灰作为一种具有社会伦理意义的特殊物，其相关权利的行使应受习惯或公序良俗的限制，而从人们的一般观念上骨灰无法割断其与生者的伦理与情感联系，因此民间殡葬习俗通常是由其近亲属享有保管骨灰、安葬死者的权利和义务。本案中，如前所述，Z某生前多年来一直由同村的M先生及其父亲照顾，同村村民都已将双方当作祖孙看待，但M先生及父亲与Z某毕竟没有血缘关系，只是多年来一直照顾老人，双方具有深厚的感情。而上诉人H氏三兄弟则系Z某老人的孙子，虽然一直在香港生活，较少能够回来探望、照顾Z某老人，但其作为Z某老人的直系亲属身份毋庸置疑。M先生父子对老人生前的照顾、扶助，是中华民族应当提倡的美德，但由Z某老人的直系亲属上诉人H氏三兄弟保管老人的骨灰更符合民间殡葬习俗，更符合社会人伦情理。M先生应当配合上诉人到殡葬管理所办理骨灰移交手续，上诉人亦应当本着相互尊重的原则，与多年来一直照顾Z某老人的M先生友好协商交接骨灰等事宜。上诉人H某等三人上诉请求被上诉人深圳市殡葬管理所将Z某老人的骨灰交由上诉人保管，理由成立，本院予以支持。
二审法院认为，深圳市殡葬管理所根据M先生提交的相关证明文件，办理Z某的遗体火化、寄存骨灰符合规定的程序，不存在过错。因此未支持上诉人的精神抚慰金请求。
笔者认为，就前述案件的审判，二审法院最后的判决和说理很好地兼顾了法理、伦理和情理。
基于前述案件诉讼过程中查明的事实，我们又代理H氏三兄弟通过诉讼要回了其祖父及祖父母亲的骨灰。
重提旧案，是想给游子们提个醒：对远在家乡的亲人尤其是老人，还是要时时关心，对于在他们身边照料人的也要多多联系，理顺关系，明确相应的权利义务，以免错失与亲人最后的见面机会以及对逝去亲人祭奠和安葬的权利，避免日后出现类似纠纷。
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