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星辰通讯|P2P网络借贷信息中介机构的法律风险

 

一、对金融领域风险的调控将是接下来一段时间内中央要抓的重点。

 

(一)这是十八大以来,以习近平总书记为核心的党中央推进全面深化改革的逻辑结果。

  十八届三中全会设计出深化改革的蓝图、十八届四中全会规划全面依法治国的方针、十八届五中全会提出未来发展的新理念、十八届六中全会落实全面从严治党,“四个全面”战略布局已基本展开。军队的改革、十九大新思想的确立、国家制度的调整(十九届三中全会)。上述改革为政权的稳定打下了坚实基础。

  当上述调整完成之后,其他影响政权的风险就必须被考虑,其中金融风险首当其冲。随着开放的进一步推进,全球化的进一步加深,中国市场必然与世界市场接轨,在这种全球化市场中,因为经验等各方面的原因,金融风险成为其中最难以把握,却又可能给中国经济甚至政治带来最大挑战的风险。

因此,对金融领域风险的调控将是接下来一段时间内中央要抓的重点,这在中央高层的动态中已经表现出来。

(二)中央高层密集关注金融风险

  1. 2017年4月26日,第十八届中央政治局第四十次集体学习主题就是维护金融安全;

  2. 2017年12月18-20日,中央经济工作会议在京召开,部署2018年经济工作,认为十九大提出的三大攻坚战“防范化解重大风险、精准脱贫、污染防治”中的重大风险,重点就是防控金融风险。

 

二、现实的金融市场已经暴露出巨大问题,对此国家开始高度重视,严肃整治。

 

  浦发银行成都分行“有组织的造假案”涉及资金近800亿。对此,银监会开出了2018年第一张罚单,四川银监局依法对浦发银行成都分行罚款4.62亿元,浦发银行内部问责近200人。      2018年3月,央行开出史上最大罚单:因违规开展清算业务,民生银行、平安银行分别被罚没1.6亿元和1300多万元。这不是个案。广发银行侨兴债“萝卜章”案件、民生银行北京航天桥支行30亿元虚假理财案、农业银行北京市分行39亿元票据案,多起银行违规案件的曝光,暴露出了近年来银行业内存在的共性问题:部分银行片面追求业务规模的超高速发展,采取了弄虚作假炮制业绩的不当手段;此外,也暴露出了银行内控体系无法及时发现并纠正违规操作的短板。

 银监会数据显示,2017年银监会系统共作出行政处罚决定3452件,其中处罚机构1877家,罚没29.32亿元;处罚责任人员1547名,罚款合计3759.4万元,对270名相关责任人取消一定期限直至终身银行业从业和高管任职资格。除此,各银行业金融机构内部问责处理共计16.7万人次。

 

三、P2P网络金融更因为网络本身的特征而变得难以控制,风险重重,必然会成为整治重点。

 

 行业第三方数据显示,截至2017年12月底,网络借贷行业正常运营平台数量为1931家,相比2016年底减少了517家。截至2018年2月底,这个数字变成了1890家。第三方预计,2018年网贷行业运营平台数仍将进一步下降,具体下降速度取决于备案及合规情况,从目前信息估测,2018年底或将跌至800家左右。若参考这一估测,则意味着今年将有千家平台“消失”。

 这表明,P2P网络借贷平台的运行一直游走于合法与非法之间,不监管(备案),数量繁多,一监管,数量剧减。

 2018年2月14日,深圳市金融办发布《关于深圳市网络借贷信息中介机构整改验收申请材料编写(试行)的通知》。2018年3月5日,国务院总理李克强在作政府工作报告时表示,要“推动重大风险防范化解取得明显进展。严厉打击非法集资、金融诈骗等违法活动。”2018年两会50项大决定里面有一项就是严厉打击非法集资、金融诈骗等违法活动。预示将对网络贷款信息中介机构进行专项整治。

 

四、P2P 网贷借贷平台的刑事责任风险

 

 上述深圳市金融办2018年2月14日《通知》要求网络借贷平台聘请律师协助出具法律意见书,其目的在于对平台的风险进行评估。2014年银监会发布网络借贷平台的四条红线,即:1.明确平台的中介性;2.明确平台本身不得提供担保;3.不得搞资金池;4.不得进行非法集资。2015年7月银监会发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,明确界定网贷平台的信息中介性质,指出网贷平台不得提供增信服务,不得非法集资。2017年2月23日银监会发布的《网络借贷资金存管业务指引》再次指出网络借贷平台的金融信息中介性质。P2P网络借贷平台的居间人法律地位,可参考我国《民法总则》、《合同法》的规定。美国监管部门认为P2P借贷平台具备发行证券的性质,因此受严格的监管和市场准入。我国P2P网贷平台虽然进入门槛低、我国目前也没有一部法律对其进行专门规定,但是,如前所述,从今年开始,并且在今后的几年,金融将是国家重点整治的领域。在我国很多P2P网贷平台在实际的运营中可能存在以下一种或几种情况:建资金池,承诺保本付息,平台自融,期限错配,流动性转换,信用转换,金融传销,高利转贷,虚假广告,出售、非法提供公民个人信息,非法获取公民个人信息,非法拘禁讨债等。以上的任何一种情况,只要情节严重都可能涉嫌刑事犯罪。《刑法》是我国的基本法,在法律位阶上高于法规、规范、规定。因此,目前,P2P网贷平台的最大风险在刑事责任风险。从现有的刑法规定来看,P2P网贷平台最容易涉及如下几种罪:

(一)非法吸收公众存款罪

  如果P2P网贷平台同时存在以下四种情况,除刑法另有规定,认定为“非法吸收公众存款罪”:1. 未经批准或借用合法经营的形式吸收资金;2. 向社会公开宣传;3. 承诺还本付息或给付回报;4.面向社会不特定对象吸收资金。网贷平台最容易触犯的就是本罪,如平台有建立资金池,债权转让,期限错配,流动性转换,信用转换,平台自融情形的,就可能涉嫌此罪,但要看具体情形和证据。

  非法吸收公众存款罪,侵犯的法益是国家的金融管理秩序,具体来说就是行为人做了只能是银行金融机构做的吸收存款业务。认定非法吸收公众存款罪,最关键的有以下几点:1. 是否面向不特定多数人吸收或变相吸收存款;2. 是否承诺还本付息(至于是否做到还本付息不影响承诺的性质);3. 行为人必须不具有吸收公众存款的主体资格,并且故意为之。换句话说,银行及其工作人员不能构成非法吸存的犯罪主体,对于银行及其工作人员以牟利为目的,采用吸收客户资金不入账并将资金用于非法拆借、发放贷款,构成犯罪的,依照刑法有关规定定罪处罚;4. 行为人吸收或变相吸收存款,不具有非法占有目的。如果行为人具有非法占有目的,转换为集资诈骗罪。集资诈骗罪的对象可以是公众也可以是特定人群;5. 满足情节要求(主要从吸收存款数、受害人数、社会影响三方面认定);6. 非法吸收或变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。注意:依据最高法解释,非法吸收或变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免于刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

  单位可以构成本罪的犯罪主体认定单位犯罪必须同时具备两个条件:一是以单位名义实施犯罪;二是违法所得归单位所有。所谓“以单位名义实施犯罪”,一般是指犯罪行为是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定实施的,有的是明示,有的是默示。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定和处罚:直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。主管人员与直接责任人员,在个案中,不是当然的主、从犯关系,有的案件,主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的,可以不分主、从犯。

 非法吸收公众存款罪的受害人不能就被吸收资金提起刑事附带民事诉讼,因为被吸收资金属于赃款性质,由司法机关追回,如刑事判决生效后未追回,受害人可就被吸收资金另行提起民事诉讼。但根据银监会2017年8月24日公布的《处置非法集资条例(征求意见稿)》第四条的规定“非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失。本条例所称非法集资参与人,是指为非法集资投入资金的单位和个人。”依据规定,投资者须自行承担投资风险,所以投资人也要有风险防范意识。

 以最高法院2017年8月4日作出的驳回庄加茂非法吸收公众存款罪申诉为例。福建省惠安县人民法院于1999年7月5日作出判决,认定庄加茂犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二十万元;责令庄加茂将非法吸收的公众存款人民币297.244万元分别退赔各储户。宣判后,庄加茂,提出上诉。泉州市中级人民法院于1999年12月21日刑事裁定,驳回上诉,维持原判。庄加茂仍不服,向福建省高级人民法院提出申诉。福建省高级人民法院于2010年12月20日作出驳回申诉通知,驳回申诉。庄加茂仍不服,以其的行为符合合同和章程的规定,原审法院适用法律错误为由向最高法院提出申诉。庄加茂提出辋川镇经济联合社合作基金会为政府设立,其经营活动的模式和范围符合《辋川镇经济联合社合作基金会承包合同书》和《惠安县农村合作基金会示范章程》的规定的申诉理由。辋川镇经济联合社合作基金会的性质是特定时代下由乡、村集体经济组织及其成员按照自愿互利、有偿使用原则建立起来的具有合作性质的资金服务组织。庄加茂与辋川镇经济联合社签订了合同,约定于1993年10月1日至1996年9月30日由其承包经营辋川镇经济联合社合作基金会,庄加茂自立“账外账”,并擅自设立“辋川镇合作基金会玉溪开发区营业部”,以定期、活期存款的形式,向社会公众吸收存款其行为违反了合作基金会的宗旨和经营范围。同时庄加茂所吸收的资金主要用于个人投资开发的项目,以及向他人放贷,其是以基金会的名义实施个人行为。其行为构成非法吸收公众存款罪。

(二)集资诈骗罪

  与非法吸收公众存款罪一样,集资诈骗罪也存在非法集资的行为,但集资对象可以是特定人群。认定此罪的关键就是行为人是否具有“非法占有”目的。以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资产的故意,均构成集资诈骗罪。但不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有目的,如行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的。金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准,也是量刑的主要依据。行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额,但案发前已归还的数额应该扣除。单位可构成本罪的犯罪主体。

 以广东省高级人民法院2016年6月作出的蒋洪伟、张荣珍、范秀忠等24人集资诈骗、非法吸收公众款罪二审刑事裁定为例。

 蒋洪伟于2002年12月起在广州市先后注册成立绿色世纪公司、广东邦家公司、兆晋公司,邦家健康超市公司,并相继在全国16个省、直辖市设立了64家分公司及24家子公司。蒋洪伟等人以上述公司的汽车等实物租赁、保健品和有机食品销售等业务为掩护,在未取得融资许可的情况下,采用推销会员制消费、区域合作及人民币资金借款等方法,向社会公众进行非法集资。2002年12月至2012年5月间,非法集资金额为9,953,044,200元,受害的社会公众达23万余人次。对集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的,依法应视为以非法占有为目的。蒋洪伟以公司正常业务为掩护,在未取得政府部门融资行政许可的情况下,虚构高额回报等事实,在全国范围内向社会公众进行非法集资活动,用后面的集资款支付前面集资的高额利息,造成巨额集资款无法偿还。一审认定蒋洪伟以非法占有为目的,使用诈骗方法实施非法吸收公众存款,其行为构成集资诈骗罪。对没有充分证据认定对本案集资款有非法占有目的之其余被告人以非法吸收公众存款罪定罪。本案涉案公司自成立后没有任何实际经营,只是用于非法集资,以实施犯罪为主要活动,或者为实施犯罪而设立,属于蒋洪伟等人的个人犯罪,不属于单位犯罪。一审判决:一、被告人蒋洪伟犯集资诈骗罪,判处无期徒刑,并处没收个人全部财产,剥夺政治权利终身。二、被告人张荣珍犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十四年,并处罚金四十万元。三、被告人范秀忠犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金三十万元。四、被告人陈少峰犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十一年六个月,并处罚金三十万元。五、......二审裁定驳回上诉,维持原判。

(三)非法经营罪

  此罪是兜底罪。非法经营罪保护的法益是市场秩序。如果行为人未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则,情节严重的,即涉嫌构成非法经营罪。单位可以构成本罪的犯罪主体。

  以广东省高院2017年7月作出的申田锋、伍建勋等7人非法经营罪二审刑事裁定为例。2014年11月,申田锋在明知富垠公司没有原油交易资质和原油交付能力的情况下,同意伍建勋、王进军与万兴瑞公司实际负责人林少谦签订原油交易代理协议,通过与客户对赌的模式盈利。林瑞平、林少谦招揽业务员,林瑞平、林少谦、郑苑芬组织业务员通过QQ加好友,建立“爱心财富翻番团”QQ群组,诱骗客户在广州富垠电子商务平台上买卖原油,林少谦以“老钱”的身份冒充“老师”,指导客户操作。截至2015年7月案发,客户从该非法电子商务平台入金17812501.32元(人民币,下同),出金7761153.97元,支付手续费2663290元,支付利息101312.61元。行为人未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。一审判决:一、被告人林少谦犯非法经营罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币1000万元。二、被告人林瑞平犯非法经营罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币1000万元。三、……二审裁定驳回上诉,维持原判。

 总之,金融领域风险的调控将是接下来一段时间内中央要抓的重点,现实的金融市场已经暴露出巨大问题,对此国家开始高度重视,严肃整治。P2P网络借贷信息中介机构更因为网络本身的特征而变得难以控制,风险重重,必然会成为整治重点。根据P2P网络借贷信息中介机构自身的运营模式,目前平台最应防控刑事金融风险,同时尽快规范、梳理,回归到信息中介的本位。

 

作者:广东星辰律师事务所曾婕律师

 

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